中国特色授权行政逻辑体系之阐释

□翟 翌 范 奇

（重庆大学法学院，重庆400045）

引言

目前，我国传统行政组织机制在应对区域治理问题及当前新型社会问题时常常面临着各类潜在的、复杂的、系统性的风险。面对风险与挑战，政府治理理念与治理方式的转变既不能“罔顾国情、超越阶段”，又不能脱离法治轨道[1]，而实现政府职能转变与治理能力提升的一个重要组织法依托机制是行政授权制度。

理论层面，我国行政授权概念因分歧较大而未能构建起具有系统性与基础性的学说，“法律法规规章授权”理论已明显落后于社会发展实践。第一，2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，我国特定区域内行政机关享有“先行先试权”，如自由贸易试验区、粤港澳大湾区以及区域经济协作发展地区等，但“试验授权”行为的法律地位、性质及约束规则等基础理论问题争议较大。第二，在“放管服”改革背景下，中央或省级政府常以“决定”的形式取消和下放部分行政审批权限，如2020年6月广西壮族自治区人民政府以《关于委托或授权中国（广西）自由贸易试验区实施自治区级行政权力事项（第一批）的决定》（桂政发〔2020〕10号）发文，下放了79项行政权力事项，但政府的“决定”通常属于规范性文件，这类“机关对机关”的“下放式授权”将无法被归为“法律法规规章授权”，授权性质存疑。第三，虽然私人行政可在一定程度上弥补政府因自身可支配资源有限、专业能力学习与技术更新滞后而引发的社会管理漏洞，是引发行政组织法变革及行政责任重新配置的动因①代表性观点参见施密特·阿斯曼：《行政法总论作为秩序理念——行政法体系建构的基础与任务》，林明锵等译，元照出版公司，2009，第267页。，但是私人行政主体包括事业单位、社会组织、企业及公民，若将这类授权组织视为行政机关，严苛适用行政组织法则会吞噬社会组织活力，显然传统行政授权理论解释乏力。

社会的需要和意见常常会或多或少地走在“法律”的前面[2]。实践中我国授权类型不局限于行政公权授予的传统狭义授权范畴，而是呈现出内外分明、层次分化、国家与社会交融的复杂样态。传统行政授权理论偏重从行政领域切入，研究授权现象，相比而言，授权行政则以“授权”为中心轴，可涵盖立法中的授权、行政中的授权及社会中的授权等各种类型。因此，本文尝试用授权行政来置换传统行政授权概念以回应目前实践中各类新型授权现象，提高授权概念的解释力及推进我国授权理论的完备与制度体系化。

一、我国授权行政的三种样态与模式

三种样态可从学界对授权理论的阶段性探索中导出。立法授权主要源于对1989年《行政诉讼法》第25条授权条款要件的探究，这一过程可被划入第一阶段；行政授权主要是2010年后，对立法机关批准和授予特定区域内行政机关的“先行先试权”内涵的探讨，可被划入第二阶段；在此基础上，“社会授权”则是学界就社会主体授权与委托概念进行区分与争鸣的过程中被析出来的，可被划入第三阶段。

（一）对法律法规规章授权的辨析

对于立法授权，主流观点认为这里的授权主体是法律法规，内容是通过法定方式对行政职权进行设定和配置，因此行政机关本身不具备自主授权资格①代表性观点参见罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社，1996，第76页；叶必丰主编《行政法学》，武汉大学出版社，2003，第136页等。；另一种说法是，行政诉讼法中的授权本质是一种行政职权设定，而行政授权仅指行政主体通过法定程序委任另一行政机关或组织以行政职权的行为，因而视这一行为为行政委托②代表性观点参见胡建淼主编《行政法学（第四版）》，法律出版社，2015，第548页。；在此基础上有学者总结，行政授权应指职权再分配，核心要素是“经其行政职权原授予机关同意或者许可……自主将其自身拥有的行政职权的部分（或全部）通过授权决定的方式授予其内设机构、派出机构或者其他行政机关、组织行使”[3]。第一阶段争论的重点是：授权主体是谁？因为授权主体决定授权客体及行为性质。由于行政机关具有行政立法权，因此“法律法规规章授权”内涵到底是立法设定还是行政职权转让，在客观上是存疑的。而以立法形式作为行政授权的前提，客观上过多地限制了行政自主发展（执法权下沉到底）的实践。

（二）对“先行先试权”内涵的探讨

此类授权的主体较为明确，一般是立法机关（人大及其常委会），但学界对授权客体及行为性质的理解争议不断。如，宪法学者认为这类授权行为属于法律的修改③代表性观点参见范进学：《授权与解释：中国（上海）自由贸易试验区变法模式之分析》，《东方法学》2014年第2期；刘松山：《论自贸区不具有独立的法治意义及几个相关法律问题》，《政治与法律》2014年第2期等。；在此基础上有的学者认为其不是授权立法或变通规定，而是“法律修改的‘试验模式’”[4]；行政法学者认为这类“改革试验授权属于类似特许的特别授权”[5]。实际上，改革试验授权的本质是调整与重塑政府自主创新权限，不可避免对现有法律框架造成冲击；对授权客体及行为性质进行分析界定，目的是将被授予的创新权力纳入已有法治规则进行控制，在立法与行政之间寻找恰当的平衡机制。

（三）对社会主体授权与委托的界分

授权一词与英文delegation最接近，泛指权力流转与权力行使资格的转移，德国和日本也称其为“委任”；在民法体系中，授权与委托无本质差别，都是权限代理的一种方式，但在行政法体系中两者具有差异。《行政诉讼法》中一般以有无“法律法规规章规定”作为两者区分标准，换言之，无“法律法规规章规定”的授权属于委托。按此逻辑，行政委托可以无法律依据，在“范凯诉太和县城关镇人民政府等行政协议案”中，安徽省高级人民法院就持此观点④法院认为：“如果没有法律、法规的禁止性规定，也没有专业性方面的特殊要求，行政机关可以将某一事项的一部或全部委托给其他行政机关、下级行政机关乃至私人组织具体实施。”具体见“范凯诉太和县城关镇人民政府等行政协议案”，北大法宝：https：//www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f31437dc01cda4d38015d3d9b55a1b75cdbdfb.ht⁃ml?keyword=%E8%8C%83%E5%87%AF%20，访问日期：2020年9月27日。。但三大部门法条款，如《行政处罚法》第18条、《行政许可法》第24条及《行政强制法》第17条等，却持相反态度，特定行政职权不仅需要有法律依据，甚至原则上禁止委托。因此，以“法律法规规章规定”作为两者区分标准存在一定的漏洞，也反映出授权与委托界限之模糊⑤如有观点也认为行政处罚委托实质是一种“间接授权”，参见孔繁华：《授权抑或委托：行政处罚“委托”条款之重新解读》，《政治与法律》2018年第4期。。

两者界限模糊的状况除了缘于《行政诉讼法》自身规定得不明确外，从实践看还有两点社会动因。首先，在市场经济改革过程中，原有承担行政职权的事业单位、企业等组织与行政机关虽已全面分离，但实际上仍继续承担一部分行政任务，对这部分因体制改革而暂无“法律法规规章授权规定”的“遗留职权”所作出的具有公权特质的行为，只能作权宜之计——“视为”委托①当然这类行政任务的转移现今已逐渐被行政特许制度吸收与承接。参见黄娟：《行政委托内涵之重述》，《政治与法律》2016年第10期。。其次，合作行政的形式进一步消解了国家与社会的界限。国务院近年来发布了多部探索政府与社会进行公私合作的“方案”与“意见”，如2015年发布的《推进简政放权放管结合转变政府职能工作方案》，强调要加强政府与社会之间的公私合作，2020年《关于做好政府向社会力量购买公共文化服务工作的意见》进一步部署了通过建立社会力量来承担行政任务的体制机制，这为行政权力运行提供了新的逻辑链。新时代行政法学在理论研究与治理实践中已然认识到，“确保行政实效性的制度不应当仅限于处罚、强制等，也应当包括计划、指导和契约等”[6]。合作行政催生了第三种授权形态与模式，即国家向“社会主体”授权，这既是历史的产物，也是实践的需要。这类“授权”按照传统理论，主要会面临两重困境：其一，未能充分消解承担行政职权的事业单位、企业等组织身份定位上存在的“自主”与“授权”之间的张力，如高校公法地位一直游走于“社团自治”与“国家行政”之间；其二，对公私合作中以行政协议、行政特许等方式或其他法定形式取得公权力（利）的私主体，如何适用公法规则的研究有待深入。因此，可将其置于整个授权理论体系作为与前述两阶段授权模式并列的第三种模式。

综合前述，我们认为，三类讨论事实上是按照授权主体、受权主体、授权客体、授权路径及授权结果的不同，对三种模式进行的分阶段的系统研究。同时，三类授权模式实际上蕴含着行政权力在三类主体间的互动：立法授权实质是行政于立法边界的重塑，是立法机关与行政机关的互动，其结果是行政机关获得更大的自主权；行政授权实质是行政职权的内部再分配，是上下级行政机关、机构之间的互动，其结果是作为受权主体的被授权行政机关获得相应职权；“社会授权”其实是“授权社会”，实现行政与社会的有机互动，其结果是行政权转化、社会组织获得更大“自治权利”（具体见表1）。下文对三种授权模式内涵、要素及控制逐次展开。

表1 三种授权理论模式

二、立法授权行政：立法与行政之界分

行政缘何需要立法授权？朴素地讲是“法无授权不可为”理念的落实，进一步而言可追溯到传统大陆法系“法规创造力”原理，即“一切法规均应由法律来创造”[7]。随着一国法治由“宪法创制”阶段走向“宪法实施”阶段，全社会破旧立新的诉求与完全遵守“法规创造力”原理或所谓的法律“全面保留”之间必将存在张力。如，实践中存在一定量未经授权的职权命令规范（譬如我国许多城市实行的购房限购办法等）；历史上也经历了“全面保留”到“侵害保留”的学说流变；从语义逻辑上看，立法对某些特定事项进行保留或授权应视作一种但书、一种例外，正是因为行政机关有自主创设权才需要立法设置排除规定②即《立法法》第8条、第9条关于法律保留的规定，间接肯定了国务院不仅可以进行授权立法，也可以先于立法者对一些事项进行规范。参见谢立斌：《论国务院的职权立法权》，《政法论坛》2018年第6期。。因此，“活的”立法授权应是一种超越教义原理的例外，是在一个较为成熟稳固的宪制框架下实现立法与行政权限的动态调整与有效界分。

（一）立法与行政的互动类型

立法与行政的关系颇为复杂。域外有学者将其描述为一种零和关系，也有从功能角度用“Vis⁃cosity”（粘性）和“Constraint”（约束）来描述这种互动过程，还有的以立法为中心，确立了“附和型、顺从型、合作型、模糊型和强势型”五种地位样态[8]。当代立法与行政整体上是一种合作与冲突关系，权限分配模型大致可分为“分离型”与“下降型”：前者是指以宪法为“塔尖”，在制定法系统中立法与行政处于一种或多种分离状态；后者是指在制定法系统中立法与行政一体化，行政是立法的执行（下属），严格遵循自上而下原理[9]。显然，“下降型”权限分配模型是法律“全面保留”原则的再现，不符合立法授权作为一种但书或例外的逻辑前提，我国立法授权分配模式需从“分离型”模型中展开。

“分离”意指在宪法之下“立法”和“行政”彼此自主与独立，“行政”又可分为行政立法与行政行为，因此如何“分离”需要界定“人大立法”“行政立法”和“行政行为”三者之间的关系。“人大立法”与“行政立法”一般会存在权限竞合，有必要设置相应的冲突调整规则，如针对“行政”的保留原则、针对“立法”的专属事项或自治行政等。但无论是民主性抑或政治决断能力，议事机构总体上比行政部门更具优势，“行政”向议事机构负责也是大多数国家的宪制传统。由此，衍生出一种既保证法律优先又保有两者相对“分离”的权力互动理论规则，法律授权是最为普遍的方式。按照授权强度递增次序，可分为三类：“德国式的‘明示具体授权’”“英美等国家的‘明示宽泛授权’”和“法国式的‘默示授权’”[9]。德式条件最为严苛，要求必须有法律的明确规定及对内容、目的和范围进行限定；英美等国家规定得较为原则，在大多数情况下禁止授权只是一个“迷思”，“未对宽泛的授权加以真正约束”[10]；法式条件最为宽松，允许地方政府有“专属事项”权限，地方各级政权本质是一种“契约政治”[11]。

（二）作为“分离型”样本的我国特区授权

我国《宪法》第58条、第85条分别确立了“立法”与“行政”的规范内涵，但宪法条款规定通常过于原则，国务院是否存在自主行政立法权限直至近年来才逐渐有所统一①代表性观点参见门中敬：《“立法”和“行政”概念的宪法解释》，《政法论坛》2019年第5期；谢立斌：《论国务院的职权立法》，《政法论坛》2018年第6期；黄宇骁：《立法与行政的权限配置》，《法学家》2020年第1期等。。结合《宪法》第85条、第89条，《立法法》第65条，《国务院组织法》第5条以及相关单行法律法规，有条件地承认“立法”与“行政”的分离本质上是国家治理时功能主义视角下权力机构“结构制约性”特征的内在要求[12]。也有学者称此为行政保留，包括“组织权、事务领导权、人事权”等核心领域事项[13]。保留的存在即为“分离型”立法授权模式预留了空间，全国人大常委会授权特定区域内进行的“立法试验改革”可作为“分离型”权限动态调整的一个极佳的观察样本。

“分离型”立法授权本质上是对立法与行政权力界限的重塑，这种互动关系是由公法的内在构造——分配法所决定②代表性观点参见太田匡彦：《行政分配的构造与程序》，鲁鹏宇译，《公法研究》2016年第2期。。就我国而言，国务院及地方政府虽拥有宪法及组织法授予的相对宽泛的秩序管理与维护职权，但原则上不可突破《立法法》规定的法律保留及法律优先事项。在功能区政府治理创新过程中，比如粤港澳大湾区不可避免会触及海关、税收、金融、走私犯罪等法律保留事项，若未得到立法授权，大湾区地方政府原则上不得行使相应事权。一旦获得特定事项的立法授权则意味着作为分配者的权力机关对“立法”与“行政”各自权限进行了微调，“行政”在授权范围及期限内获得“解禁”，扩大了自身的权限边界。这在一定程度上类似于全国人大对香港及澳门特别行政区的授权，被授权地区获得相应的行政“自治权”。

“分离型”授权主要有四类：一是经济特区类，主要发生在20世纪90年代，全国人大及其常委会以“立法决定”的形式授予“一省四市”行政立法权；二是改革试验区类，包括国家级新区和综合配套区等，国家先后批准这类区域在行政体制改革、营商环境优化、城市建设规划、绿色发展与环境保护等方面的“法治先行权”；三是自贸区类，全国人大常委会以“决定”的形式授权国务院在特定区域自主实施某些法律规定的行政审批权；四是协同创新区类，如2019年中共中央、国务院印发了《粤港澳大湾区发展规划纲要》，2020年通过了《成渝地区双城经济圈建设规划纲要》，形成特定功能区法治“优惠空间”，为立法权限获取提供政治基础。四类授权形式并不统一，有一揽子授权式，如对经济特区的授权；也有授权暂时停止适用有关法律规定，如对自贸区的授权；还有空白授权有待相关法律规范进一步明确，如协同创新区的授权。由此授权效果互有差异，在授权强度类型上兼具“英美等国家的‘明示宽泛授权’”和“法国式的‘默示授权’”效果；具体这类权力是部分还是全部授出、权限大小以及时限等取决于授权决定的释明程度。

（三）对立法授权的控制

对授权的约束是宪法等法律允许其进行实施的前提。约束可从实体和程序两个方面着手，《立法法》第10条第1款对其作了原则性规定，其中对授权目的、事项和范围要求是一种实体要求，而授权期限、原则，以及第3款中的形式及步骤则是一种程序要求。

1.实体方面。首先，授权目的可借助比例原则、目的正当性来判断，基于权力机关公共利益代表者角色，会对设定某个授权目的享有广泛的裁量权，需以“紧迫的”“实质的”公共利益及人权、实质正义标准对“公权力行为者的主观意图（subjec⁃tive intentions）”进行调查，“将各种不同的主观意图变为单一的真实目的的任务”[14]；立法机关对经济特区、自贸区的授权通常是“改革宪法”的内在要求，授权目的较为容易通过审查。其次，授权事项、范围大小可从主体权限来判断，全国人大常委会拥有充分的立法权限，一般不会违反权限规定，但应注意全国人大常委会不可僭越全国人大的权限，即涉及国家基本法事项只能由全国人大授权。最后，授权事项、范围应符合明确性要求，减少不确定性法律概念的适用，做到“一事一授权”，全国人大常委会应加强对授权机关的后续监督，如《立法法》第10条、第11条规定了授权机关实施情况报告制度，以备及时终止和收回被授予的权力。

2.程序方面。其一，根据《立法法》第10条第2款，授权期限原则上不得超过五年。目前四类授权的期限规定缺失，如经济特区授权时未规定具体时限，1982年《地方组织法》规定“较大的市”获得地方立法权后，其时限在实质上被终止；而自贸区及协同创新治理区等的授权也未明确具体时限，后续授权必须明确这一要求。其二，坚持禁止转授原则。不论是经济特区，还是协同创新区，不得将授予的权力向下级和其他机构组织转移。其三，完善授权形式及步骤。鉴于授权的形式并不统一，授权的具体程序也会存在差异，如对自贸区授权，有观点认为可比照法律修改、法律废止的程序进行①代表性观点参见杨登峰：《行政改革试验授权制度的法理分析》，《中国社会科学》2018年第9期。；但对协同创新区“法治先行权”的授予，是由中共中央通过“特定区域规划和发展规划纲要”的形式作出的，目前这类授权内容和程序都较为模糊，有必要将这种“宽泛授权”回归到“一区域一授权和一事一授权的精准授权”的轨道上来[15]，由全国人大及其常委会以单个“决定”的方式授出。

三、行政授权行政：行政职权之分配

“行政机关向机关或机构”的授权是政府“放管服”体制改革过程中行政权力调整与下放的必然产物②如2018年《江苏省开发区条例》规定，设区的市及县区可以“将经济管理、投资服务等权限依照法定程序赋予开发区管理机构”；《汕头市应急管理局关于行政职权下放授权由区（县）实施的公告》（2019）中，将原由市应急管理局实施的“危险化学品经营许可证核发”等13项行政职权下放授权由各区（县）应急管理局实施。这类例证比比皆是。。目前行政授权理论仍然在“法律授权”与“行政职权转移”之间徘徊，但依据行政诉讼法规定，政府间的权力转移并非都是行政授权，如2020年广西壮族自治区政府对自贸区行政权限调整时，明确一部分行政许可事项下放属于行政委托。问题是，同为以“政府决定”形式调整的权力事项，却产生了不同的法律效果，有违实质公平；实际上，是否得到“法律”明文规定往往并不影响行政授权的实质内容，以“法律”作为界分标准不但会导致授权与委托界限不清晰，还忽视了“立法”和“行政”分离型情形下行政自主性的一面。“行政机关向机关或机构”的授权被视为对“公务员的法律”而非“法律人的法律”[16]，属于行政组织法的范畴。行政组织法因常被视为对行政主体权能（职能）进行有效配置的一种内部技术规范（如三定方案）而降低了应享有的学术关切。事实上在认可“立法”和“行政”适度分离的情形下，“内部性”很大程度上决定了行政组织法自身的正当性，以法律保留（“外部法”）作为其唯一的正当性理由并不符合现实情况，行政机关拥有一定程度上不被立法或司法制约的自治权③如在美国，“行政权属于总统”，总统拥有对行政命令的制定与解释权。参见王名扬：《美国行政法（下）》，中国法制出版社，2005，第849、855页。在法国，《法兰西第五共和国宪法》第37条第1款规定，“凡法律范畴以外之一切其他事项均属行政法规性质”。由于这类法规不需要法律的根据，也被称为“行政机关自主条例”，此条实质确立了行政事项的保留原则。具体参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社，2015，第111页。。行政授权作为行政职权之分配技术体现的正是行政“内部性”特质，以立法（法律、法规、规章）形式限定其范围不仅存在理论上的弊端，更难以有效回应国家治理实践层面的自主性要求。

（一）行政授权的两种类型与实践问题

1.纵向层面：“央地”行政事权配置及问题

“委托—行政分工型”和“授权—法定分权型”是“央地互动”的两类主要情形：前者强调地方行政相对于中央的附属或“派生”性，上下级机关之间是“分工”关系，地方行政不具有对话和抗衡上级的自主性权力；后者强调两者在各自的权限范围内是合作与对话关系，授权是实现地方事权法定化、自主化的有效途径①就两种类型的主要区分，参见封丽霞：《中央与地方立法事权划分的理念、标准与中国实践——兼析我国央地立法事权法治化的基本思路》，《政治与法律》2017年第6期。。以往我国“央地”间权力配置经常陷入以行政性、政策性为主导的“收放权”循环怪圈，一个重要原因是：传统行政授权理论以立法（法律、法规、规章）形式限定授权范围，导致以其他法规范为依据的“央地”权力配置形式不能认定为“法律授权”，消解了地方行政的自主性能力，造成“央地”行政事权的高度相似与“非平等性”后果。

以行政执法权重心下移为例，县（区）、乡（镇）事权如何实现配置是“央地互动”中一个重要的实践问题。行政执法权重心下移的目的是赋予基层政权自主权能，以解决地方规章制度供给的缺位，实质是法定执法主体的变更。这种下移有两种主要形态：一是上下级职能部门之间执法权的转移，二是政府或职能部门的执法权限向乡镇一级政府转移，这也是“执法权下沉到底”改革的要求。但地方政府职能部门及县级行政机关通常不具备行政立法权，除法律明文规定外，大多数时候这种行政执法权重心下移不属于行政授权，不具备实质变更执法主体的效力，无法有效实现改革初衷。

2.横向层面：区域协同治理及问题

特定功能区的形成与改革深化已成为我国行政法研究的一项新任务。在性质上，行政机关的横向合作必然会涉及行政机关间管辖权的“让渡”，要求行政组织法的介入。由于我国相关组织法并没有对区域合作进行规范，作为组织法机制的行政授权又必须有“法律”的明确规定，区际合作的组织法障碍为承担相应组织法功能的行为法机制提供了契机，区域行政合作协议、合作备忘录、党政联席会议等机制涌现。但是，“区域协议”或“备忘录”以及联席会议的法律性质尚不明确，如2019年最高人民法院《审理行政协议案件若干问题的规定》明确将“区域协议”排除在外。行为法机制的效力模糊，会导致在管辖权转移、公务移交及政府财产所有权变更时就适用委托、授权抑或私法规则的问题不甚明确，一定程度上使得区域行政合作工作游离于法治规则之外。从法德等国的经验来看，区域合作治理的法治化需充分发挥组织法机制——行政授权的职权配置功能，以实现行政机关间管辖权的合法、有效“让渡”。

（二）行政授权的立法原旨

我国行政授权问题的症结在于立法（以法律、法规、规章形式）限定了其适用范围，导致行政机关或机构间职权转移这类“真正的行政授权”类型被排除。那么，有必要从立法原旨的角度揭示其为何要设置这种“法律”限制。在20世纪90年代《行政诉讼法》创设的初期，行政法治的首要任务是实现形式法治，即行政机关一切活动必须依据法律法规的规定进行，并对其行为后果负责；相比地方机关或下级机关，中央机关或上级机关更容易获得合法性信任基础，因此在行政授权创设初期只承认法规层面的授权，后来随着法治建设进程的加快和法治政府水平的提高，规章授权才逐渐被认可。由此可以揭示“法律”限制的第一个目的：有效监督“下级机关”、严格依法行政。与之对应的是，权责统一是法治政府的基本要义，虽然上级机关具备更多的合法性信任基础，但也必须警惕上级机关滥用授权机制“下放”或“推脱”应承担的、由职权带来的责任，因此无“法律”规定的授权被视为委托，进而不产生责任转移效果，由此可以揭示“法律”限制的第二个目的：有效防止“上级机关”出现责任推诿现象。

（三）构建符合风险社会治理实践情境的行政授权与监督规则

如何利用好现有的法律体系（特别是行政规范性文件）作为行政机关迅速应对风险社会、实施行政任务的依据，决定着法治政府提速、转型的质量。我们认为可突破当前行政授权的立法形式限定，降低行政授权的门槛，将行政授权依据扩展至规范性文件，以回应地方政府尤其是基层政府的治理需求，实现行政授权的内部化、普遍化。同时，监督模式从“立法事前限定”向事中、事后模式过渡，以防止滥用授权，提高监督实效。

第一，行政授权事中监督主要是行政层级监督。行政层级监督的方式较为多元，包括：“报告、检查、审批、备案、撤销和改变、惩戒”等[17]。内容上可进一步分为三类：法律监督，是审查下级机关所为行为的合法性；事务监督，又称专业监督，是审查下级机关所为个别决定的合目的性及合法性；勤务监督，又可称为一般机关之监督，是审查下级机关人力及物力之配置，包括人事问题之处置等是否符合规定[18]。一方面应注重对授出的行政职权进行合法及合目的性评估，利用备案、报告与检查手段及时了解、监察下级机关职权行使状况，对影响范围较大、涉及重大权益的授权决定可建立案件定期评估审查机制，对违法和超越职权的行为进行撤销和变更，并及时终止与收回授予的权限。另一方面注重对下级机关的勤务监督，对违法和超越职权行为中的责任人进行问责，衔接《监察法》应然所涵的“领导责任法定化、解决问责机构专门化、提升问责决定权威性”之功能[19]，以实现权力服务于民的法治政府建设目标。

第二，事后监督主要是司法权限审查。从域外经验看，机关诉讼是专门处理行政机关或机构之间因权限问题引发争议的一类行政诉讼类型，其兼具有“保权”与“控权”之功能。这一方面有利于明确各级机关间的权限，保障地方及公务分权的实施，另一方面能对越权行为进行纠偏，防止职权的滥用①机关诉讼的目的就是为了“纠正越权行为”，有效保障“地方分权”和“公务分权”的实施展开。相关概念具体参见孔繁华：《论作为客观诉讼之机关诉讼》，《南京工业大学学报（社会科学版）》2012年第2期。。我国行政诉讼法尚未建立机关诉讼类型，但可借助现有的判决类型进行审查。首先是“滥用职权”判决，包涵行政机关授权应体现法律宗旨、尽到审慎义务之要求，可作为审查不合理授权的裁判标准；其次是“超越职权”判决，可作为审查无权限授权的标准。在具体的制度设计层面，由于“滥用职权”判决大多涉及对被授权机关履行该职权行为的合法性判断，会步入行政机关“层级监督”及行政裁量权的领地，因而可借鉴“复议共同被告”制度原理将授权机关行为和“被授权行为”一并进行审查，将授权机关作为诉讼参与人，既避免过度介入行政判断余地空间，又能化解授权（上级）机关的对抗心理，提高“滥用职权”条款的适用效果。“超越职权”判决主要针对权限边界问题的审查，因而可借鉴“负面清单”制度原理将法律保留事项、行政专属事项及其他重要事项进行列举，这些事项如《立法法》第8条和第9条事项、高度干预行政事项以及关乎国家安全及国计民生的核心公共行政事项等，除此之外，原则上应允许规范性文件将行政权授出。为避免挂一漏万，可设置兜底条款，即规定“法律法规规章禁止授权的和内容上不能授权的除外”，以提高“授权负面清单”的适用性。

四、“社会授权”行政：行政范围之重塑

新西兰行政法专家迈克尔·塔格特在其《行政法的范围》一书中曾用“行政法的范围”一词来描述公私合作背景下行政法的变迁与边界之模糊。授权制度具有历时性，“行政授权中任何变量的变化都与一定的社会关系背景有关，更受一定时代精神的影响。……要特别关注历史环境和文化背景等因素在解释行政授权法理基础中的作用”[20]。自党的十八大提出推进社会治理领域改革创新以来，一种以行政系统与社会主体权力共享、合作为基础的“合作型行政法”呼之欲出，其强调“行政机关在越来越广泛的行政领域和越来越多的行政环节，与形形色色的社会力量展开多种形式的合作，形成了超越域外行政任务民营化及公私协力框架”[21]。传统行政法遵循“立法授权—行政执行—司法审查”的法治传送带原理，但在合作型行政法中权力被授予私人，行政法的范围变得不那么确定，从国家行政领域分离出的那部分权力显然应接受公法规制②新西兰行政法专家塔格特曾言：“绝不允许由缩减政府规模引入私人机构而产生的‘新领域’脱离公法的控制。”参见迈克尔·塔格特：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社，2006，译者话第3页。，但又不能完全套用传统行政法规则，“合作行政”“社会行政”实际上成为了行政法调整的一类“新领域”，也是行政组织法（授权制度）面临的新任务。

（一）“社会授权”引发组织法理论调试

理论界有从行政主体重构的角度提出国家行政与社会行政二元并行的理论方案，赋予各类实质行使公权力的社会组织“准行政主体”资格，这表明有些社会组织既具有类似于政府的公共性，又具有相对于政府预算、人事、事权等方面的独立性和自主性③代表性观点参见王敬波：《面向整体政府的改革与行政主体理论的重塑》，《中国社会科学》2020年第7期。。承认这类社会组织的“准行政主体”地位是现代国家公共行政发展的一种趋势，早有学者提出社会行政是相对于国家行政的另一类公共行政类型④代表性观点参见石佑启：《论公共行政与行政法学范式转换》，北京大学出版社，2005，第20-21页；姜明安：《行政法与行政诉讼法（第五版）》，北京大学出版社，2011，第119页。。问题是这类“准行政主体”是原始意义（组织法）上的存在，还是“行政”对“社会”授权的结果呢？法律适用不能违背现行有效的实证法规范所构成的法律秩序，这既是法律规范性的当然要求，也内含于国家的权力分立（分工）体制之中[22]。在探讨社会组织的公共行政时必须回归到行政诉讼法中的“授权组织”理论中，不能仅依凭研究者的个人价值站位、主观评判意见及域外法治实践与理论而得出可能不适合国情的结论。

从我国实证法体系看，《行政诉讼法》第2条中“法律法规规章授权组织”的界定是解释这类“准行政主体”性质的直接法规范依据。按照传统行政授权原理，授权组织地位等同于被授权组织，可适用行政机关组织规范对社会组织加以控制。以高校为例，若严格遵循传统授权原理会导致——在法律解释论层面上将高校的行为解释为实质上的行政权的行为，其适用的结果是行政权的不断扩张[23]。这显然与高校已进行的法人化“自主性”改革相左，不仅否定了高校拥有学术评价权的原始性，损害高校承担科学研究的主体性，而且限制了高校独立法人行为能力的自觉性。因此，对高校、协会等社会组织的授权需要重新释义。

（二）“社会授权”中“授权”内涵的重释

回到实证法规范，2018年《行政诉讼法司法解释》第24条第1款和第3款对村委会、居委会和高校、协会等社会组织的授权地位分别作了规定①2018年2月8日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第24条第1款规定：“当事人对村民委员会或者居民委员会依据法律、法规、规章的授权履行行政管理职责的行为不服提起诉讼的，以村民委员会或者居民委员会为被告。”第3款规定：“当事人对高等学校等事业单位以及律师协会、注册会计师协会等行业协会依据法律、法规、规章的授权实施的行政行为不服提起诉讼的，以该事业单位、行业协会为被告。”。对比可知，对村民委员会或者居民委员会是“履行行政管理职责的行为”，高校等专业组织进行“授权”用的限定短语则是“实施的行政行为”。在概念外延上两种行为具有一定差异：“行政管理职责的行为”一般指传统“高权”或干预类行政行为，属于“行政行为”的子概念，而“实施的行政行为”词义涵摄范围更广。最高法院对授权内容作区分其实是要说明两类组织被“授权”的内涵不同，村委会、居委会的“所授之权”本质上属于狭义层面的“国家机构执行权”，高校、协会等社会组织的“所授之权”则是剔除“国家机构执行权”之后的广义行政行为所能够涵摄的所有“权力”和权利类型，否则无必要进行单独规定。从性质上看，村民委员会、居民委员会等组织是按照国家行政机关的逻辑创设的，可视为国家政权体系中的“神经末梢”，2018年12月全国人大常委会审议修订了“两委”《组织法》，将“两委”人员的任期由3年调整至5年，实现与基层政府人员同步换届，2020年新冠肺炎疫情发生以来，“两委”实际承担着基层行政治理的主体角色。而高校、协会等专业组织则是按照与国家分离的社会组织逻辑来设立的，如教育部政策文件中多次强调“尊重保障学校独立法人地位”。对高校、协会等主体的授权不能按照传统授权逻辑来解释。

排除行政“高权”这条释义路径后，可将授权理解为授予一种非“高权”性质的行政权利或特殊公权力，通过授权相应社会主体以一种权利与资源，也因此使其获得国家机关应有的保障的权利。同样以高校为例，高校承担着教育、科研及社会服务职能，需要获得相应的权利与资源作为保障，国家为保障这种公共职能顺利履行，尽力提供人力与物力保障或政策优惠和支持；在法律层面，《宪法》第19条“国家发展教育事业”条款以及《高等教育法》7类“办学自主权”的规定，其实是承认和保障高校在这种制度和原则下所享有的权利[24]。

按此逻辑，高校等社会组织行政主体地位是自身组织性质与法律授权相结合的结果，体现为“规范—社会”的双向互动，社会或团体中的人通过模仿与创新引发制度规范的变化与革新，制度规范通过授权、许可、禁止为社会或团体中的人的行为提供机制保障②代表性观点参见马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，1998，第66-67页。。改革开放以来，在自身组织性质和管控方式的变迁中，我国高校等社会组织大多数曾属于计划行政体制下承担一定行政职能的事业单位，在政事、政企分开后，这类组织一度在实践中淡出了传统行政组织法的调整范围，但通过授权，其又被重新纳入行政法的观照视野；当然调整规则也在发生变化，即从单纯性“权限分配规则”过渡到复合性“特殊权利授予与保障规则”，由此，行政法自身也面临变革。

（三）“社会授权”行政规则的更新与控制

第一，对“社会授权”行政成立采用行政任务判断标准。权力被视为传统“法律法规规章授权组织”的核心构成要素，因权力而形成的不平等、上下级支配、隶属与服从关系是“官僚制”存在的正当性基础。但社会组织获得授权并非强调其支配与强制力，而是通过行政权力与资源赋予，以充分利用和发挥私人在“高效率、低成本、灵活性、专业性及多元利益代表性”上的优势[25]。某种程度上政府只是给付行政立法与规则的制定与提供者，社会才是法律规则的主要执行与实施者，因为在依法治国、依法行政背景下，生存、发展、平等、安全、环保等领域的行政任务往往更离不开社会主体的自我负责。用“行政任务”标准置换“行政权力”标准，更能突出其组织特征与特殊权利本质。

第二，对“社会授权”行政组织采取合规制策略。政府需要对教育、医疗、卫生、城建、交通等领域承担行政任务的公共事业单位、国营企业、行业协会及其他公共组织进行必要的监督和控制，但这种控制不同于科层制命令与强制方式，而应采取合规制策略，具体可包含四个方面：目的导向、手段柔化、密度适中、组织保障①代表性观点参见詹镇荣：《民营化法与管制革新》，元照出版公司，2005，第132-141页。。目的导向是指必须保障防御风险及公益目的之实现，如在生存照顾等公共事业领域，至少应实现服务不间断与普遍化，有利于增进居民的社会福利权及公平公正竞争秩序的促成等；手段柔化是指兼顾“正式管制手段”与“非正式管制手段”，“非正式管制手段”是法无明确规定下管制者的行为形式选择自由，如英国的《解除管制与外包法案》，将政府外包机制以裁量的方式授予缔约方②参见A.C.L.戴维斯：《社会责任：合同治理的公法探析》，杨明译，中国人民大学出版社，2015，第10页。，以提高这一机制的便利性，原则上容许社会行政组织采取私法手段达成行政目的，并把强制管制作为“兜底”保障手段；密度适中是指对不同情况下的私人行政采取差异化对待，即“不对称管制”；组织保障是指在组织结构、人员模式上采取弹性管制，如一方面保障社会组织独立法人地位，放松对组织的整体控制，另一方面对关键岗位进行人事任免，强化组织民主之正当性，但不可过分依赖人事约束制度，以防止“帕金森定律”对社会组织的负面影响。

第三，注重司法能动性、丰富审查方式。司法审查源于社会冲突，发展于个案处置的进程，以恰当、多元的方式应对各类复杂的社会争议是司法有效化解纠纷的能动性体现。“社会授权”行政的“合目的性”特征超越了传统司法审查时预设的“行为模式—法律效果”这类“条件模式”，合法性审查受到明显的限制。为此在实体层面，可将对行政专业裁量权的审查技术进行有效转化，如在高校学术事项的有限介入中，法院发展出以“明显是武断或恣意的”标准审查大学专业组织学术评判是否属于“实质偏离公认的学术准则”的实质正当原则③代表性观点参见李烁：《美国公立高校惩戒学生行为的正当程序审查》，《行政法学研究》2018年第5期。。在“于艳茹案”中，北京大学虽因作出撤销学位决定时未履行“正当程序”而败诉，但若从案件实体内容来看，论文是否构成抄袭、抄袭的程度如何判断以及抄袭论文能否构成颁发博士学位的前置要件等问题，法院也并非没有介入空间，由于抄袭论文并非“在学期间取得的”，强行与博士学位取得进行关联有“不正当联结”之嫌④2015年的“于艳茹案”是我国首个因涉嫌论文抄袭导致博士学位被撤销而引发的行政诉讼案件。参见湛中乐、王春蕾：《于艳茹诉北京大学案的法律评析》，《行政法学研究》2016年第3期。。因此，法院实际上可引入控制裁量的技术对争议作适当审查，遵循“滥用职权”审查基准，审查包括采取措施时是否充分考虑到相关与不相关因素、是否采取符合比例原则、不违反不正当联结原则的适当措施、决策执行是否符合公平正义原则等。在程序层面，正当程序原则是对裁量权进行有效控制的技术方案之一，从程序法定到程序正当，再到最低程序正义，丰富实质正当程序的裁判路径和说理要件是司法能动性的基本要求；保障“社会授权”行政符合程序正义，也是提升公共服务水平的手段；法院不得以“法无明文规定”而拒绝审查，而应以程序正义理论积极应对社会行政争议，实质性化解社会主体行政过程中的“官民纠纷”。

结语

授权行政作为提升国家治理效能的重要组织法保障机制，是完善我国行政法治体系的一部分。三类授权行政机理对应着三类不同的功能：区分立法与行政之边界、分配行政职权之行使、调整行政介入社会之方式与范围。实际上这三类授权行政在我国行政活动实践中均有实例，如全国人大常委会对特区的授权、上级行政机关职能下放、区域协同治理机关的职能转移、社会组织的行政权利授予，既往研究未将其置于授权体系中进行探究，导致授权行政理论研究的“条块分割”。法治中国建设必须统筹推进，不能仅仅着眼于某一制度“分论”层面的研究，更应关注其“总论”层面或体系化的价值。我们要善于从实在法秩序基本规则中提炼出制度的体系化原理，按照三类授权行政的不同机理与功能，通过明晰三类授权行政的内涵及监督途径，最大程度解释与指导我国授权行政实践活动，加快建构我国授权行政理论体系，从全局高度深刻把握世界“百年之未有大变局”，规避行政法治风险，积极回应风险社会之民众需求。