《民法典》第926条(间接代理)评注

胡东海

一、规范目的

在委托关系中，受托人处理事务，须为委托人利益，(1)参见陈自强：《间接代理》，载《月旦法学杂志》2018年第9期，第68页。

依大陆法系的传统理论，间接代理应直接适用合同法的一般规则，而无须实在法另加规定。在受托人与第三人订立合同时，如果该合同约束缔约人之外的委托人，必须满足直接代理的两项成立要素，即代理权要素和代理公开要素。(2)参见陈自强：《间接代理》，载《月旦法学杂志》2018年第9期，第64页。间接代理由两个相互独立的合同组成：委托人和受托人之间的委托合同；受托人和第三人之间的实施行为(实施合同)。对于间接代理包含的两个合同关系，依合同相对性原理便可处理其适用问题，而无须法律特别规定。由于此种原因，在传统理论中，间接代理仅为学理概念，而非实在法概念。

然而，如果实在法对间接代理完全不加规定，在特定情形下可能对各方当事人产生不利后果。首先，在受托人不履行义务时，委托人或第三人的经济利益可能较难实现。(3)参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第301页。在间接代理关系中，受托人处于枢纽地位：委托人依赖受托人履行受托义务，将取得的经济利益移转给自己；第三人依赖受托人履行实施合同的义务，以此获得经济利益。如果受托人因第三人原因对委托人不履行义务，委托人唯有请求受托人承担违约责任，而受托人则请求第三人承担违约责任。同样，如果受托人因委托人原因对第三人不履行义务，第三人唯有请求受托人承担违约责任，而受托人则请求委托人承担违约责任。由此可见，在受托人不履行义务时，不仅需提起两个诉讼而致讼累，而且委托人或第三人利益的实现最终还依赖受托人移转其胜诉所获利益。

其次，在间接代理关系中，作为责任承担的中间人，受托人可能担责过重。在我国20世纪末的外贸代理实务中，此种问题体现明显。(4)参见张月娇：《三足鼎立分天下——中国式外贸代理制面临的法律问题》，载《国际贸易》1997年第2期，第7页。同样地，在其他间接代理实务中，也可能出现此种受托人担责过重问题。

为解决间接代理带来的问题，众多立法例开始为其设立法律规则，在委托人和第三人之间建立直接请求关系。(5)其中，大陆法系的立法例如《瑞士债务法》第401条、《意大利民法典》第1705条第2项、《葡萄牙民法典》第1181条第2项、《西班牙商法典》第287条等；国际性法律文件如《国际货物销售代理公约》第13条、《国际商事合同通则》(PICC)第2.2.4条、《欧洲合同法原则》(PECL)第3:302-304、《欧洲示范民法典草案》(DCFR)第3-5:401-402条等。一般认为，本条规定的间接代理规则，借鉴了《国际货物销售代理公约》第13条第2款和第6款。在此背景下，本条的规范目的为，在特定情形下赋予委托人和第三人对彼此的请求权，既保障二者可直接实现其经济利益，又避免受托人成为责任承担的中间人。具体而言，依本条第1款的委托人介入权，若受托人因第三人原因对委托人不履行义务，委托人可以行使受托人对第三人的权利。依本条第2款的第三人选择权，若受托人因委托人原因对第三人不履行义务，第三人可以选择委托人主张权利。针对委托人介入权和第三人选择权，本条第3款规定第三人或委托人对彼此享有相应的抗辩。

二、体系定位

(一)本条不属于英美法的本人不公开代理

关于本条系何种类型的代理，我国学说众说纷纭。有部分学者认为，本条属于英美法的本人不公开代理，(6)如广东省深圳市中级人民法院(2011)深中法民五终字第174号民事判决书。根据该观点，从立法史角度，本条借鉴《国际货物销售代理公约》第13条，而后者采纳英美法的本人不公开代理；从规范文义角度，本条的规范前提为第三人不知道委托人和受托人之间的代理关系，即第三人不知道受托人为委托人缔约，或者不知道委托人的存在，所以在未公开本人的意义上，本条与英美法的本人不公开代理相同。然而，采纳该观点的障碍在于，须解决本条与大陆法的直接代理或间接代理概念之间的相互关系。

本文赞同否定观点，本条不属于英美法的本人不公开代理。(7)参见陈自强：《英美法本人公开代理》，载《月旦民商法杂志》2018年第6期，第74页。但我国学说仍应在大陆法系的理论脉络中界定本条的规范性质，即在直接代理和间接代理的二元类型中界定其性质。唯有如此，本条才能有机融入我国实在法体系和民法理论之中。

(二)本条不属于直接代理

有部分学者认为，本条属于直接代理。此种观点的典型表达为，在委托人行使介入权时，本条第1款“和直接代理的后果基本一致”；(8)参见尹飞：《代理：体系整合与概念梳理——以公开原则为中心》，载《法学家》2011年第2期，第71页。因此，委托人通过行使介入权或第三人通过行使选择权，补授代理的效果意思，从而本条可发生直接代理的后果。

然而，此种观点并非正确，本条不属于直接代理。直接代理和间接代理依效果标准进行区分：发生代理归属效果者为直接代理，不发生代理归属效果者为间接代理。为发生代理归属效果，须满足两项要素：代理权要素，代理人应在代理权范围内实施法律行为；代理公开要素，代理关系应向第三人公开，使第三人知道代理关系。其中，是否满足代理公开要素，应以合同成立时判断。(9)参见胡东海：《〈合同法〉第402条(隐名代理)评注》，载《法学家》2019年第6期，第185页。由于第三人在缔约时不知道代理关系，本条不发生代理归属效果，不属于直接代理。依此种观点，在委托人行使介入权或第三人行使选择权时，所谓补授代理的效果意思仅是理论假设或拟制，它在客观上不能改变第三人在缔约时不知道代理关系的事实。

(三)本条属于间接代理

同样依效果标准，本文认为，本条属于间接代理。(10)参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第671-672页。因本条的规范前提为第三人在缔约时不知道代理关系，故本条不发生代理归属效果，从而属于间接代理。

然而，我国学界主流观点却依名义标准将本条定性为间接代理，(11)参见浙江省高级人民法院(2016)浙民申3761号民事裁定书；湖北省高级人民法院(2015)鄂民二终字第00250号民事判决书；黑龙江省高级人民法院(2015)黑高商终字第131号民事判决书；天津市高级人民法院(2014)津高民四终字第91-109号民事判决书；福建省高级人民法院(2011)闽民终字第490号民事判决书；吉林省高级人民法院(2018)吉民再176号民事裁定书。依名义标准，代理人以被代理人名义行事者为直接代理(《民法典》第162条)，代理人以自己名义行事者为间接代理(《民法典》第925条和本条)。但此种观点背离了大陆法系的传统理论，直接代理和间接代理应依效果标准进行区分，名义标准仅描述行为的名义，而未辨别行为效果的归属。

最后，还有观点认为，我国学说和实务发展出独特的间接代理概念，即代理人以自己名义行事，但发生代理归属效果。(12)参见武亦文、潘重阳：《民法典编纂中代理制度的体系整合》，载《浙江社会科学》2016年第10期，第65页。此种间接代理概念依名义标准为代理人以自己名义，而依效果标准可发生代理归属效果。而大陆法系的间接代理概念不产生代理归属效果，故此种观点已完全脱离传统理论框架，对概念澄清并无助益。

(四)本条间接代理的立法体例

对于本条间接代理的立法体例，学说上有不同观点。首先，在民法典出台之前，有观点便认为，民法典总则编不仅应规定直接代理，还应纳入本条的间接代理。(13)参见龙卫球、刘保玉：《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》，中国法制出版社2017年版，第574页。但此种立法例的问题在于，间接代理在本质上并非代理，使第161条在外延上包括间接代理，完全突破了代理的概念范畴。

其次，从法律效果角度来看，本条的间接代理被有些立法例置于合同的变更和转让章中。例如，在《欧洲示范民法典草案》中，与本条相类似的规定被置于第三卷“债及相关权利”中的第五章“当事人变更”。(14)参见胡东海：《〈合同法〉第402条(隐名代理)评注》，载《法学家》2019年第6期，第179页。虽然本条可被置于合同的变更和转让章，但第925条因其隐名代理属性而不适合被置于该章。所以此种立法例的问题在于，无法兼顾本条与《民法典》第925条的适用关系。

最后，为保持立法传统的延续性，以及为兼顾本条与《民法典》第925条的适用关系，《民法典》的立法者仍将第925条与本条一同规定在委托合同章。此种立法例在民法典的历次草案中均被采纳，其中《民法典分编草案(室内稿)》第529条和第530条、《民法典各分编草案(征求意见稿)》和《民法典合同编草案(二审稿)》第708条和第709条、《民法典草案(三审稿)》第925条和第926条，在规范内容上均直接沿用了《合同法》第402条和第403条。

三、适用范围

(一)本条属于委托型间接代理

本条属于委托型间接代理。间接代理由两个相互独立的合同组成：本人与间接代理人的合同，构成间接代理的内部关系；间接代理人与第三人的实施合同，构成间接代理的外部关系。在内部关系层面，间接代理人为本人利益行事，可能基于二者之间的委托合同，也可能基于雇佣合同、合伙合同、行纪合同等。(15)参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第517页。依内部关系不同，间接代理可分为委托型、雇佣型、合伙型、行纪型间接代理等。本条位于合同法的委托合同章，属于委托型间接代理，间接代理人和本人之间系委托合同关系。

本条系委托型间接代理的特别规则。根据大陆法系的传统理论，间接代理无须实在法特别规定，其包含的两个相互独立的合同，可直接适用合同法的一般规则。但本条突破间接代理的传统理论，专门为委托型间接代理设立特别规则。与传统理论相比，本条间接代理规则的特殊性在于，不仅在法律构成上要求多项要件，而且在法律效果上突破合同相对性，赋予委托人和第三人对彼此的直接请求权。

(二)本条不适用于行纪型间接代理

对于行纪型间接代理可否适用本条，我国学界存在广泛争论。肯定论者的理由包括：其一，本条的立法史表明行纪型间接代理可适用本条。在1995年《合同法(试拟稿)》和1998年《合同法(草案)》中，委托人介入权和第三人选择权均被规定在行纪合同章，(16)参见雷裕春：《关于完善我国合同法商事代理制度的思考——以〈合同法〉第402条、第403条为视角》，载《广西政法管理干部学院学报》2008年第3期，第63页。行纪型间接代理应适用本条。

本文赞同否定观点，(17)参见尹田：《民事代理之显名主义及其发展》，载《清华法学》2010年第4期，第24页。在此意义上，第958条第1款的行纪规则与间接代理的传统理论相符，行纪也因此被传统理论认为是最为典型的间接代理。相反，如果允许行纪型间接代理适用本条，则意味着委托人和第三人之间可建立直接联系，这不啻从根本上摧毁行纪的存在价值。因此，即使行纪型间接代理满足本条各项要件，也不应允许其参照适用本条。

其次，本条与《民法典》第958条第1款具有不同的适用条件：其一，本条要求受托人与委托人之间存在代理关系，而第958条第1款不要求委托人和行纪人之间存在代理关系；其二，本条对受托人身份无特殊要求，而第958条第1款要求行纪人系以行纪为常业者；(18)参见陈自强：《间接代理》，载《月旦法学杂志》2018年第9期，第66页。其四，委托人在行纪型间接代理情形下可享有破产法上的取回权，而在本条的委托型间接代理情形下则不享有。

最后，肯定论者的理由均不成立。其一，本条和《民法典》第958条第1款在规范效果上完全相反，前者在特定情形下赋予委托人或第三人对彼此的直接请求权，后者在任何情形下均不允许二者之间发生法律联系。在合同法立法草案中，行纪合同章同时规定本条和第958条第1款，显然不当。不过，立法者最终正确地将本条移出行纪合同章。其二，对于行纪型间接代理，由于行纪合同章的第958条第1款已作规定，则不属于第960条“本章没有规定的”，也就无须适用委托合同章的本条。其三，行纪型间接代理包括行纪合同以及行纪人与第三人的合同，前者被认为是委托合同的特殊类型，后者适用第958条第1款的行纪规则。此项行纪规则体现行纪的存在价值，若废除此项规则，则实在法便无必要规定行纪合同。

(三)本条对其他间接代理的类推适用

虽然行纪型间接代理因其特殊性应适用其特有的行纪规则而不适用本条，但其他间接代理无此特殊性，在满足本条各项要件时可类推适用本条。首先，雇佣型间接代理若满足本条各项要件，尤其是符合受雇人和雇佣人之间存在代理关系要件，可类推适用本条。例如，在一件买卖合同纠纷中，原告和张桂春系雇佣关系，后者以自己名义与被告订立买卖合同；原告在诉讼中主张张桂春对被告的权利，要求被告支付合同价款；本案可类推适用本条第1款，原告可行使介入权。(19)参见山东省荣城市人民法院(2017)鲁1082民初6013号民事判决书。

其次，合伙型间接代理若满足本条各项要件，亦可类推适用本条。但须注意的是，在审判实务中存在否定观点，如有法院判决认为，“介入权的行使前提是委托人与受托人之间存在委托合同关系。本案中，金鹏公司主张与吴大军之间系合伙关系……金鹏公司与吴大军之间并非委托合同关系，其主张介入权没有事实及法律依据”。(20)江苏省高级人民法院(2015)苏审二民申字第02363号民事判决书。但此种观点并非妥当。与本条的委托型间接代理相同，合伙型间接代理也面临相同问题，在执行合伙事务的合伙人与第三人订立合同后，若该合伙人因第三人原因或因其他合伙人原因不履行义务时，其他合伙人或第三人的经济利益难以实现。在合伙型间接代理符合本条各项要件时，并无不允许其类推适用本条的特别理由。

本条具有类推适用性的实质原因在于，虽然本条系委托型间接代理，但本条并不关注属于间接代理内部关系的委托合同，(21)如《国际货物销售代理公约》第13条、《欧洲示范民法典草案》第3-5:401-402条等。虽然为保持立法传统的延续性，本条被保留在民法典合同编的委托合同章，但通过类推适用，本条可发挥间接代理一般规则的功能。

(四)本条对仲裁条款的类推适用

受托人和第三人在合同中经常约定仲裁条款，在委托人行使介入权或第三人行使选择权时，对于仲裁条款可否依本条直接约束委托人和第三人，即对于仲裁条款可否适用本条，学说和实务存在争议。首先可明确的是，仲裁条款不能直接适用本条。其理由在于，当事人在合同中约定的仲裁条款，与该合同相互独立(《民法典》第507条、《仲裁法》第19条)，且不属于合同法上的合同(《民法典》第464条)，所以仲裁条款已溢出本条所规定的合同的文义射程，不能直接适用本条。但须注意的是，部分法院判决对此错误地认为，仲裁条款可直接适用本条，即不仅依合同产生的实体权利，而且依仲裁条款产生的程序权利，均可依本条直接约束委托人和第三人。(22)参见江苏省高级人民法院(2014)苏商外终字第41号民事裁定书；浙江省杭州市中级人民法院(2017)浙01民特87号民事裁定书；广东省高级人民法院(2017)粤民辖终781号民事裁定书。

本文认为，仲裁条款可类推适用本条。本条赋予委托人或第三人对彼此的请求权，旨在便利其经济利益的实现。但即便委托人或第三人依本条对彼此享有请求权，却不能依仲裁条款向对方提起仲裁，显然将限制本条规范目的的实现。从本条规范目的角度，仲裁条款也应当适用于本条。但本条所规定的合同在文义上不包括仲裁条款，故本条存在开放的法律漏洞。(23)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第254页。为填补该漏洞，在法律方法上应允许仲裁条款类推适用本条。在此意义上，本条间接代理规则不仅可突破合同相对性，使合同直接约束委托人和第三人，而且还可突破仲裁条款的相对性，使仲裁条款直接约束委托人和第三人。

须注意的是，相关司法解释早已间接承认仲裁条款可类推适用本条。本条规定的法律效果为债权让与和债务承担：委托人行使介入权发生债权让与效果，即受托人的合同权利移转给委托人；第三人行使选择权发生债务承担效果，即受托人的合同债务移转给委托人。根据2006年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(以下简称《仲裁法解释》)第9条，“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效。”因此，在委托人行使介入权或第三人行使选择权时，根据《仲裁法解释》第9条，受托人和第三人约定的仲裁条款对委托人有效。

然而，有观点提出区别适用司法解释说。(24)参见汪渊智：《代理法论》，北京大学出版社2013年版，第210-211页；朱虎：《代理公开的例外类型和效果》，载《法学研究》2019年第4期，第98、100页。依此种观点，仅在委托人行使介入时，仲裁条款可依《仲裁法解释》第9条约束委托人；其理由在于，委托人行使介入权，主动介入合同关系，由此可推定他接受仲裁条款的约束。与此相反，在第三人行使选择权时，仲裁条款不能约束委托人；其理由在于，在第三人选择委托人行使权利时，委托人被迫进入合同关系，而未同意接受仲裁条款的约束，所以依仲裁自愿原则仲裁条款不能约束委托人。然而，此种观点的问题在于，第三人行使选择权发生法定的债务承担，委托人虽未表示同意而与合同自愿原则不符，但仍依本条第2款承担合同债务；同理，委托人未表示同意而与仲裁自愿原则不符，并不能成为仲裁条款不约束委托人的理由。

最后，还有观点提出创设判例规则说。(25)参见徐涤宇：《间接代理制度对仲裁条款的适用》，载《法学研究》2009年第1期，第39-43页。依此种观点，鉴于仲裁实务普遍承认仲裁条款随合同转让而自动转移，在委托人行使介入权或第三人行使选择权时，法院应拟制委托人和第三人具有默示地接受仲裁条款的合意，以此创设法官法意义上的仲裁条款自动移转规则；根据该规则，仲裁条款可约束委托人和第三人。然而，此种观点的问题在于，创设法官法规则的方案，尚须在我国法源体系中论证该法官法规则的裁判拘束力问题；并且，如果承认仲裁条款可类推适用本条或直接适用《仲裁法解释》第9条，那么并无必要通过判例创设法官法规则。

四、规范前提

本条第1款的委托人介入权和第2款的第三人选择权具有共同的规范前提。根据本条第1款的文义，委托人介入权的规范前提为，“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的”。而本条第2款的第三人选择权亦以此为规范前提。(26)参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2013年版，第625页。基于此，本文在分析委托人介入权和第三人选择权之前，首先讨论此项规范前提所包括的三方面内容：受托人以自己名义与第三人订立合同；受托人与委托人之间存在代理关系；第三人不知道代理关系。

(一)受托人以自己名义与第三人订立合同

受托人以自己名义行事的两种原因。在法律实践中，受托人以自己名义行事可能出于两种原因。(27)同样地，在英美法中，本人不公开代理主要包括两种情形：本人主观上希望成为合同当事人，但不愿使第三人知道自己进入市场，故而不公开自己身份；或者代理人主观上不愿公开本人身份，以防第三人撇开自己而与本人直接交易。See F.M.B Reynolds, Bowstead and Reynolds on agency, Sweet & Maxwell, 2010, p. 407.其一，出于委托人原因。委托人主观上希望进入市场交易，但不愿第三人知道其参与交易，故要求受托人以自己名义行事。其二，出于受托人原因。受托人主观上不愿第三人知道委托人，以防第三人撇开自己而与委托人直接交易，故受托人以自己名义行事。

有观点认为，本条规定的“受托人以自己名义”应被修改为“受托人非以委托人名义”。(28)参见汪渊智：《代理法论》，北京大学出版社2013年版，第219页。在以法律行为方式为委托人处理事务时，若受托人以委托人名义，可成立《民法典》第162条的直接代理；若受托人以自己名义，可成立《民法典》第925条的隐名代理，或者成立本条的间接代理。但在此之外，我国实在法未规定受托人未以任何人名义，即受托人既未言明以委托人名义，也未言明以自己名义。基于比较法考察，此种观点认为，本条不应局限于受托人以自己名义，还应调整受托人未以任何人名义，故本条应被修改为受托人非以委托人名义。

本文认为，未以任何人名义不具有独立存在的意义，法律无须规定。在法律适用层面，受托人要么为自己缔约，要么为他人缔约，在客观上不存在受托人不知为谁缔约的情形。受托人未以任何人名义，仅具有事实层面的描述意义，而在法律适用层面受托人只可能以自己名义，或者以委托人名义。对于受托人未以任何人名义，法院应依意思表示解释和证据调查，在个案中查明受托人的行为名义。首先，依私人自治原则，合同应由缔约人自己承受其效果，只要缔约人未明示为他人缔约，在解释上应推定为自己缔约；(29)参见殷秋实：《论代理中的显名原则及其例外》，载《政治与法律》2016年第1期，第79页。同理，受托人未以任何人名义，在解释上应推定受托人以自己名义。其次，若有证据推翻此种推定，即有证据表明受托人默示地以委托人名义，则可成立《民法典》第162条的显名代理。

如果受托人明示为他人缔约却不公开其姓名，则不属于受托人以自己名义。鉴于受托人与第三人缔约要么以自己名义，要么以他人名义，受托人明示为他人缔约却不公开其姓名被认为属于显名内容的缓和，应被归入以他人名义范畴，适用《民法典》第162条的显名代理规则。(30)参见陈甦主编：《民法总则评注》，法律出版社2017年版，第1146页；龙翼飞、高一寒：《代理显名主义的例外》，载《湖南大学学报(社会科学版)》2018年第5期，第138页。拒不披露的受托人应向第三人承担无权代理人责任，即向第三人履行债务或赔偿损失。

(二)受托人与委托人之间存在代理关系

受托人与委托人之间必须存在代理关系。我国民法理论采分离原则，委托关系与代理关系相互独立，受托人与委托人之间可能仅存在委托关系或代理关系，也可能同时存在两种关系。本条第1款规定，“第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系”，由此可知，受托人和委托人之间必须同时存在委托关系和代理关系。对此，有法院判决正确地指出，如果受托人和委托人之间无代理关系，则不能适用本条。(31)参见陈自强：《代理公开原则之比较》，载《月旦法学杂志》2018年第6期，第130页。与此不同，在其他类型的间接代理中，法律不要求存在代理关系。

虽然本条要求存在代理关系，但不要求受托人在委托人的授权范围内行事。此点与本条的法律效果一致，即本条因不符合代理公开要素而不发生代理归属效果，仅发生债权让与或债务承担效果，所以受托人是否在授权范围内行事，对本条并无意义。既然本条不要求在授权范围内，那么本条要求存在代理关系，同样对于本条并无实质意义。但即便如此，鉴于本条突破合同相对性且在实务中常被滥用，(32)参见方新军：《民法典编纂视野下合同法第402条、第403条的存废》，载《法学研究》2019年第1期，第92-97页。本条要求存在代理关系仍具实践意义，即本条通过在技术构成上增加要件，以限制其适用范围。与此不同，《民法典》第925条明文要求受托人在授权范围内行事。此点也与该条的法律效果一致，即该条发生代理归属效果，不仅应满足代理公开要素，还须满足代理权要素，即受托人必须在授权范围内行事。

值得注意的是，有观点将本条第1款的代理关系理解为委托关系，第三人不知道的对象是受托人和委托人之间的委托关系；其理由在于，依体系解释，因本条款位于民法典合同编的委托合同章，其代理关系应被理解为委托关系。(33)福建省高级人民法院(2018)闽民申3608号民事判决书。。然而，由于受托人与委托人之间可能仅有委托关系而无代理关系，此种观点排除存在代理关系的要件，显然曲解本条文义，不当扩大其适用范围。

(三)第三人不知道代理关系

本条与《民法典》第925条在规范前提上具有非此即彼的牵连性。在受托人以自己名义与第三人缔约时，第925条规范第三人在缔约时知道受托人和委托人之间代理关系的情形，而本条规范第三人不知道代理关系的情形。由于此种牵连性，在个案中第三人是否知道代理关系，将直接决定案件适用的法律依据。虽然第925条与本条分属直接代理和间接代理，但二者因在规范前提上具有牵连性而被一同规定，此种立法体例对法官找法和用法具有便利性。(34)参见胡东海：《〈合同法〉第402条(隐名代理)评注》，载《法学家》2019年第6期，第179页。

我国主流观点认为，第三人不知道代理关系在外延上仅指，第三人不知道委托人存在的情形，即第三人不知道受托人为他人缔约。(35)同样对于《合同法》第402条，第三人知道代理关系也仅指“第三人知道委托人存在的情形”，而不包括“第三人知道委托人存在而仅不知道委托人姓名的情形”。参见胡东海：《〈合同法〉第402条(隐名代理)评注》，载《法学家》2019年第6期，第185页。这其中的理由可能在于，此种情形的发生原因多为受托人明示为委托人缔约，却不公开其姓名；从受托人的行为名义角度，此种情形属于显名内容的缓和，应适用《民法典》第162条的显名代理规则。

五、委托人的介入权

鉴于委托人介入权和第三人选择权在实务中常被误用，(36)参见方新军：《民法典编纂视野下合同法第402条、第403条的存废》，载《法学研究》2019年第1期，第92-97页。所以应当准确理解其各项要件。根据本条第1款，除委托人介入权和第三人选择权共同的规范前提外，委托人介入权的三项要件为：受托人因第三人原因对委托人不履行义务；受托人向委托人披露第三人；但第三人如果知道委托人就不会订立合同的除外。其中，前两项是积极要件，在满足积极要件时委托人享有介入权，可行使受托人对第三人的权利；后一项是消极要件，在满足消极要件时排除委托人介入权，仍由受托人向第三人行使合同权利。

(一)受托人因第三人原因对委托人不履行义务

受托人因第三人原因对委托人违约。其一，受托人对委托人违约，主要是指受托人未向委托人转交财产(《民法典》第927条)。唯有受托人对委托人违约，才发生委托人介入权。(37)参见朱虎：《代理公开的例外类型和效果》，载《法学研究》2019年第4期，第98页。因此，本项要件要求因第三人原因，可兼顾对第三人利益的保护。

如果受托人因自己原因对委托人违约，则不符合本项要件。此种违约风险系委托人交由受托人处理事务所带来的一般交易风险，完全处在委托合同关系的范畴之内，理应由委托人承担。同时，由于委托人可事先预防此种违约风险，而第三人对此可能毫不知情，法律不应使第三人遭受委托人介入权的突然袭击。(38)参见朱虎：《代理公开的例外类型和效果》，载《法学研究》2019年第4期，第95页。因此，本条第1款将受托人违约限定在第三人原因，而不包括受托人自己原因。

受托人因第三人原因对委托人违约，在实践中有多种表现形式。在委托卖出标的物的案型中，因第三人未向受托人支付合同价款，导致受托人不能向委托人转交价款。如陆某受竣邺公司委托向被告李玉祥推销混凝土，因李玉祥未继续付款，致使受托人陆某无法履行受托义务。(39)参见广东省高级人民法院(2005)粤高法民四终字第15号民事判决书。

在受托人破产且第三人未履行义务时，委托人享有介入权。不同立法例对委托人介入权规定了不同构成要件，如《欧洲示范民法典草案》第4:401条规定，唯有在受托人破产时，委托人才享有介入权。(40)参见朱虎：《代理公开的例外类型和效果》，载《法学研究》2019年第4期，第95页。即受托人破产系指受托人违约，而第三人尚未履行义务系指因第三人原因。

在受托人破产且第三人未履行义务时，针对受托人对第三人享有的债权，委托人不享有取回权。须注意的是，基于取回权的行使对象亦包括债权，(41)参见[德]C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第714-715页。但由于行纪型间接代理不适用本条，委托人不能依本条享有介入权。由此可知，在委托型和行纪型间接代理中，委托人分别享有介入权和取回权。

(二)受托人向委托人披露第三人

1.受托人披露的对象。根据本条第1款，受托人应当向委托人披露第三人。对此，有观点认为，受托人应当披露第三人的身份，即披露第三人的姓名、地址等信息。(42)参见王利明：《合同法分则研究(上)》，中国人民大学出版社2012年版，第651页。本文赞同后种观点，由于委托人行使介入权的前提为受托人因第三人原因对委托人违约，所以委托人需要知道第三人的身份和违约事实，而受托人应当披露这两方面的事实。

2.受托人披露的方式。在法律实务中，受托人披露的方式多为将合同权利凭证交给委托人。有法院判决提到，“受托人中顺公司将帕林博公司提单交付给中轻公司，完成了受托人向委托人披露第三人的义务”；(43)四川省成都市中级人民法院(2019)川01民终1065号民事判决书。

3.受托人披露的性质。否定论者认为，受托人披露不是法定义务，受托人可依自身利益决定是否披露。(44)参见韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第565-566页。本文赞同此种观点，受托人披露的功能为保障委托人介入权的行使，它属于受托人对委托人的附随义务或保护义务。

4.受托人披露的替代性。有法院判决认为，在受托人因第三人原因对委托人违约时，如果委托人通过其他途径知道第三人，亦可发生与受托人披露相同的法律效果。(45)参见安徽省芜湖经济技术开发区人民法院(2013)芜经开民二初字第00100号民事判决书。其理由在于，受托人披露旨在使委托人知道第三人，而委托人通过其他途径知道第三人亦可实现该目的，在解释上应被视为与受托人披露具有相同效果。

(三)委托人介入权的消极要件

如果满足本条第1款但书规定的消极要件，则排除委托人的介入权。虽然委托人介入权旨在保护委托人利益，但因其对合同相对性的突破，法律也须兼顾对第三人利益的保护。此种保护表现为本条第1款的消极要件和第3款第1句的第三人抗辩。根据本条第1款但书，此项消极要件旨在保护第三人在法律交易时的意思自由，(46)参见广西壮族自治区高级人民法院(2018)桂民申1675号民事判决书。若第三人在缔约时知道委托人就不愿与受托人缔约，则成立本条的消极要件；反之，则不成立消极要件。

学说和实务对消极要件的理解存在分歧，但根据消极要件的规范功能，应从禁止债权让与角度加以理解。(47)参见朱虎：《代理公开的例外类型和效果》，载《法学研究》2019年第4期，第98页。鉴于委托人行使介入权发生债权让与效果，且消极要件排除该效果，所以消极要件实际上发挥禁止债权让与规定的功能。根据《民法典》第545条关于禁止债权让与的规定，如果受让人对第三人的债权，因当事人约定、权利性质或法律规定而禁止让与，则成立本条的消极要件。

首先，如果第三人和受托人在合同中约定禁止他人介入，(48)参见王利明：《民商法研究(第五辑)》，法律出版社2001年版，第110页；余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第693页。关于该问题的实务见解，可参见湖南省怀化市中级人民法院(2015)怀中民二终字第241号民事判决书。

其次，如果第三人向委托人履行义务将显著提高履约成本，则属于依合同性质不得转让债权。(49)广东省高级人民法院(2005)粤高法民四终字第15号民事判决书。其他采相同观点的判决，可参见最高人民法院(2014)民二终字第131号民事判决书。

(四)委托人介入权的行使

对于本条第1款规定的委托人权利，我国学界称作委托人的介入权，(50)参见崔建远：《合同法学》，法律出版社2015年版，第500页。

委托人可自主决定是否行使介入权。(51)北京市第二中级人民法院(2016)京02民终5074号民事判决书。

首先，若委托人不行使介入权，则依合同相对性原理处理三方关系。其一，从委托人角度，委托人因不行使介入权而未取得受托人对第三人的权利，仅能依委托合同要求受托人负违约责任。(52)参见张家勇：《为第三人利益的合同的制度构造》，法律出版社2007年版，第30页。关于该问题的实务见解，可参见江苏省常州市中级人民法院(2018)苏04民终3956号民事判决书；河南省武陟县人民法院(2016)豫0823民初1545号民事判决书。

其次，若委托人行使介入权，则发生债权让与效果，受托人对第三人的权利移转给委托人。(53)参见殷秋实：《论代理中的显名原则及其例外》，载《政治与法律》2016年第1期，第87-88页。鉴于委托人行使介入权发生债权让与效果，本条第1款但书的消极要件，以及本条第3款第三人对委托人的抗辩，均应依债权让与原理加以解释。

本条第1款属于法定债权让与。有观点认为，本条款既非法定的债权让与，也非意定的债权让与，而是基于委托人行使介入权发生的债权让与，故本条款系债权让与的特殊形态。(54)参见方新军：《民法典编纂视野下合同法第402条、第403条的存废》，载《法学研究》2019年第1期，第83页。虽然本条第1款的债权让与以委托人行使介入权为前提，但委托人与受托人之间毕竟不存在债权让与合意，所以本条款属于法定债权让与。

委托人行使介入权，应通知第三人和受托人。(55)参见江苏省泰州市中级人民法院(2016)苏12民终1670号民事判决书。

六、第三人的选择权

在内在的经济价值和外在的技术构成方面，第三人选择权与委托人介入权基本相同。(56)参见朱虎：《代理公开的例外类型和效果》，载《法学研究》2019年第4期，第99页。在委托型间接代理关系中，本条间接代理规则如果仅赋予委托人介入权，显然对第三人不公平。为平衡委托人和第三人利益，本条第2款赋予第三人选择权，第三人可选择受托人或委托人作为相对人主张权利。根据本条款，第三人选择权的两项构成要件为：受托人因委托人原因对第三人不履行义务；受托人向第三人披露委托人。由此可见，第三人选择权和委托人介入权在构成要件上具有共通性。对第三人选择权各项要件的分析，均可参照前文对委托人介入权要件的论述。

(一)受托人因委托人原因对第三人不履行义务

受托人因委托人原因对第三人违约。在间接代理关系中，受托人对第三人违约是指，受托人在与第三人缔结合同后不履行其合同义务；因委托人原因是指，因委托人对受托人违约，导致受托人对第三人违约。本条第2款仅限在因委托人原因时赋予第三人选择权，其理由在于，委托人可通过对受托人履行义务来避免被第三人选择的风险，且避免风险的成本近乎为零；(57)参见朱虎：《代理公开的例外类型和效果》，载《法学研究》2019年第4期，第99页。相反，若在任何情形下均允许相对人选择委托人，则无异于将委托人当作受托人的履约担保人，这显然过分优待第三人。

受托人因委托人原因对第三人违约，在实务中主要有两种表现形式。其一，因委托人应当预付而未付处理事务的费用(《民法典》第921条)，导致受托人不能向第三人支付合同价款。如被告委托原告向第三人购买电梯，因被告未及时支付电梯款，第三人对原告提起诉讼。(58)参见云南省迪庆藏族自治州中级人民法院(2018)云34民终35号民事判决书。

如果受托人因自己原因对第三人违约，则不成立本项要件。对于受托人与第三人缔结的合同，受托人因自己原因违约，完全处于该合同关系范畴之内，第三人仅可依该合同要求受托人承担违约责任，(59)参见朱虎：《代理公开的例外类型和效果》，载《法学研究》2019年第4期，第99页。

(二)受托人向第三人披露委托人

受托人披露属于法定附随义务。(60)参见韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第566页。依本条第2款，受托人因委托人原因对第三人违约，应当向第三人披露委托人。对于受托人和第三人订立的合同，受托人披露系该合同的法定附随义务。受托人若拒绝披露，应承担违约责任。

受托人披露具有可替代性。有法院判决认为，虽然受托人未披露，但第三人经由其他途径知道委托人，仍可依本条第2款享有选择权。(61)参见江苏省高级人民法院(2017)苏民申3467号民事裁定书。其理由在于，受托人披露旨在使第三人知道委托人，若第三人通过其他途径知道委托人，亦可实现该目的。

如果受托人在违约前披露，第三人不能取得选择权。根据本条第2款，唯有受托人在违约后向第三人披露，第三人才取得选择权。然而，有法院判决提到，受托人在与第三人缔约后就可向第三人披露委托人。(62)参见浙江省高级人民法院(2015)浙辖终字第206号民事判决书。此种情形应被理解为，受托人将其对委托人的债权移转给第三人，第三人仅取得对委托人的债权，而非选择委托人或受托人的权利。

(三)第三人选择权的行使

第三人选择权系形成权。(63)参见韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第566页。

首先，第三人选择受托人作为相对人主张权利。(64)新疆生产建设兵团第二师中级人民法院(2016)兵02民终81号民事判决书。在审判实务中，第三人多选择受托人主张权利。其原因在于，第三人与受托人之间存在合同关系，第三人依合同便可向受托人主张权利，而无须依选择权起诉受托人，也就不必证明选择权的各项要件。

其次，第三人选择委托人作为相对人主张权利。(65)四川省成都市中级人民法院(2016)川01民终9801号民事判决书。

如果第三人选择委托人主张权利，发生法定免责的债务承担。(66)如有法院判决错误地认为，即使第三人选择委托人主张权利，也不能免除受托人的债务。参见湖南省怀化市中级人民法院(2019)湘12民终761号民事判决书。而要求受托人和委托人承担连带债务，则将过度保护第三人。

第三人在选定相对人后不得变更选择。在第三人选定相对人时，选择权便已消灭，第三人无权再选择。反之，如果第三人可以重新选择，不啻允许第三人就同一请求原因重复提起诉讼。(67)广东省高级人民法院(2016)粤民申3183号民事判决书。

第三人行使选择权不排除委托人的介入权。鉴于委托人介入权和第三人选择权在效果上均非合同权利义务的概括转让，而分别为债权让与和债务承担，所以在个案中委托人介入权和第三人选择权可并存。在第三人行使选择权时，若同时满足介入权条件，委托人依自身利益可行使介入权，也可依本条第3款主张抗辩。同理，委托人行使介入权亦不排除第三人的选择权。在委托人行使介入权时，若同时满足选择权条件，第三人依自身利益亦可选择委托人主张权利。

七、第三人和委托人的抗辩

(一)第三人的抗辩

根据本条第3款第1句，在委托人行使介入权时，第三人可向委托人主张其对受托人享有的抗辩。鉴于委托人行使介入权产生债权让与效果，本条款的第三人抗辩可依债权让与原理解释，它是指债权让与原理中债务人对受让人主张的抗辩(《民法典》第548条)。依债权让与原理，允许此种抗辩的理由在于，委托人行使介入权所取得的权利不应超过受托人享有的权利，或者第三人不应因债权让与而陷于较不利地位，故第三人可对委托人主张其对受托人享有的抗辩。

基于受托人与第三人订立的合同，既产生受托人的债权，也产生第三人的抗辩。第三人抗辩依该合同产生，它表现为各种有关合同成立、效力和履行的抗辩。例如，第三人抗辩受托人交付的标的物存在瑕疵、(68)参见四川省成都市中级人民法院(2013)成民终字第5869号。

依债权让与原理，第三人对委托人可主张抵销抗辩(《民法典》第549条)。依此项抵销规则，在第三人接到委托人的介入通知时，若第三人对受托人有债权，且该债权比受托人的权利先到期或同时到期，第三人可向委托人主张抵销。允许此种抗辩的理由在于，在委托人行使介入权后，第三人不能因此而处于较劣地位。例如，受托人程健以自己名义与第三人港海木业公司订立夹板买卖合同，并约定预付的货款多退少补；委托人刘运峰行使介入权，要求第三人返还多付的货款；第三人证明受托人因其他交易欠其货款，故主张抵销抗辩。(69)法院判决不仅支持第三人的抗辩，而且认为委托人因此遭受的损失，属于委托关系的问题，应另案处理。参见广西壮族自治区贵港市中级人民法院(2013)贵民二终字第179号民事判决书。

(二)委托人的抗辩

对于本条第3款第2句规定的两种委托人抗辩，可依债务承担原理解释。根据本条款，在第三人选择委托人主张权利时，委托人可向第三人主张受托人对第三人的抗辩以及委托人对受托人的抗辩。鉴于第三人选择委托人主张权利产生债务承担效果，对于本条款的委托人抗辩可依债务承担原理解释。

首先，委托人向第三人所主张的受托人对第三人的抗辩，依债务承担原理就是指，新债务人向债权人所主张的原债务人对债权人的抗辩(《民法典》第553条)。基于受托人与第三人订立的合同，不仅产生第三人的债权，还同时产生受托人的抗辩，这包括各种有关合同成立、效力和履行的抗辩。(70)参见王利明：《合同法分则研究》(上)，中国人民大学出版社2012年版，第656页。依债务承担原理，允许此种抗辩的理由在于，在委托人承担受托人债务时，债务人的变更并未改变第三人债权的同一性，故附着于原债权的抗辩，仍可由委托人向第三人主张。

其次，委托人可向第三人主张其对受托人的抗辩。依债务承担原理，在意定的债务承担时，对于新债务人依原因关系对原债务人享有的抗辩，新债务人可否向债权人主张，学说上存在较大争议。(71)参见朱虎：《代理公开的例外类型和效果》，载《法学研究》2019年第4期，第99页。所以，本条款允许委托人向第三人主张其对受托人的抗辩。此种抗辩基于委托人和受托人之间的委托合同所生，包括各种有关合同成立、效力和履行的抗辩。

八、证明责任分配

作为证明责任分配的基本规则，“谁主张谁举证”规则的内涵为，谁主张适用权利产生规范，谁举证权利产生要件；谁主张适用权利阻碍规范或权利消灭规范，谁举证权利阻碍要件或权利消灭要件。(72)参见高富平、王连国：《委托合同、行纪合同、居间合同》，中国法制出版社1999年版，第92页。而第三人不知道代理关系。

其次，主张介入权的委托人，还应证明作为权利产生要件的本条第1款的两项积极要件，他不仅应证明受托人因第三人原因对委托人违约，还应证明受托人已向自己披露第三人。如果委托人无法证明，则不享有介入权。如“本案原告易海生并未提交证据证实中楚投资公司有不履行义务的行为，故原告易海生亦不能依此向被告佳鸿宇合公司主张合同权利”。(73)参见山东省高级人民法院(2015)鲁民一终字第447号民事判决书；陕西省宝鸡市中级人民法院(2015)宝中民二终字第00065号民事判决书；江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民终7243号民事判决书；河北省唐山市中级人民法院(2016)冀02民终4911号民事判决书。另外，针对委托人主张的介入权，第三人还可证明作为权利阻碍要件的本条第3款第1句的抗辩事由，即证明受托人对委托人享有的抗辩。

最后，向委托人主张选择权的第三人，还应证明作为权利产生要件的本条第2款的两项构成要件，即不仅应证明受托人因委托人原因对第三人违约，(74)参见四川省成都市中级人民法院(2016)川01民终9801号民事判决书。与此相对，针对第三人主张的选择权，委托人应证明作为权利阻碍要件的本条第3款第2句的抗辩事由，即证明委托人对受托人的抗辩，或者受托人对第三人的抗辩。