为亲友非法牟利罪疑难点探析

路云珊

澳大利亚昆士兰大学，布里斯班4702

1997年刑法增设了为亲友非法牟利罪。该罪侵犯的客体是国有公司、企业、事业单位的正常管理活动、合法利益。客观方面是行为人利用职务便利，为亲友牟利，使国家利益遭受重大损失的行为。理论界一直缺乏对该罪名的深入研究，具体司法解释也较少。实务界普遍认为“亲友”的范围如何界定、“本单位盈利业务”如何认定、“是否明显高于或低于市场价”如何判断等问题难以把握，实践中因本罪被判处刑罚的也相对较少。本文根据刑法理论，结合司法实践，就认定该罪中的若干争议点进行探讨。

一、“亲友”的范围

亲友的范围对于本罪的成立有重要影响，既不能将范围过分扩大，也不能将该范围不恰当的缩小。从词语的角度看，“亲友”包括亲属和朋友，亲属指因血缘、婚姻、法律拟制形成的社会关系；朋友范围的界定历来争议较大。就本罪中朋友的范围，总结目前理论界的观点有“密切关系说”、“他人说”、“朋友关系推定说”。“密切关系说”认为，所谓亲友，是指与行为人有密切联系的人[1]。理由是行为人为“亲友”谋取非法利益，甘愿冒被科处刑罚的风险，对方自然应该是与其关系密切之人。“他人说”认为没必要对亲友的范围进行限定，因为不管行为人将本单位的利益给了谁，都违背了自己的职责，损害了单位、国家的利益，都应当受到刑法制裁。该观点认为接受利益的人是谁并不重要，重要的是侵犯了国家的利益，因此认为完全可以用“他人”替代“亲友”的概念[2]。目前支持该观点的学者不在少数。“朋友关系推定说”认为，亲友的范围比较宽泛，不应该以彼此平时来往多少为标准，行为人将单位的利益、国家利益送给第三人，事实上已经说明了二者之间会有某种不同于一般人之间的交往或感情[3]。

笔者认为，“亲友”并非一个法律范畴的概念，亲属可辅以亲等概念，以及相关的民法上的范围予以解释，但“友”的范围确实难以界定。何为“联系密切”？无论是用交往远近，还是根据认识时间长短来推敲二人的关系是否属于“朋友”，最后都会使自己陷入两难的境地。

“他人说”的观点得到越来越多的学者认同，应该说该观点在保护单位利益、国家利益上有积极的一面，并且降低了司法机关的证明标准。该观点甚至建议法条中用“他人”代替“亲友”，变更为“为他人非法牟利罪”。笔者对此持不赞同的观点。原因是，研究条文、罪名应当立足于现行刑法框架内进行，而非动辄就建议修改法条。如果用“他人”代替“亲友”，变更为“为他人非法牟利罪”，则该条文完全没有存在的必要，因为其完全可以由刑法第一百六十八条，即“国有公司、企业、事业单位人员失职、滥用职权罪”予以吸收。本罪是行为人特殊的三种滥用职权的表现形式，刑法之所以单独以为亲友非法牟利罪来评价，就是因为行为对象是自己的亲友，该罪状强调的是损公肥私的行为。从法律效果、社会效果的角度而言，值得单独予以刑法评价，这两条可以理解为特殊条款和普通条款的关系。

两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中，就“特定关系人”作出概念式的范围规定，指的是与行为人有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。如果借用“特定关系人”的概念，无疑于过度缩小了本罪“友”的范围，特定关系人中强调“共同利益关系”，是为了解决受贿、共同受贿以及利用影响力受贿等行为的主体和主观故意的问题。然而本罪不以行为人为自己谋取私利为前提和构成要件，因此并不需要行为人和“亲友”具有共同利益。本罪的实质就是为了亲友的利益而损害国有公司、企业、事业单位的利益。法条没有采用“近亲属”或者“特定关系人”的表述，亦无相关司法解释就“亲友”进行解释，因此，此处的“友”应做宽泛理解。

笔者认为在现实的司法实践中不可能、也没有必要就本罪“亲友”划定具体范围，也不必拘泥于二人之间的“联系”“密切”程度来予以判断，因此笔者更倾向于“朋友关系推定说”。本罪不以行为人从中谋取个人私利为必要构成要件，但其动机在于徇私情，行为人既然将国家、公司的利益送给第三人，并且和第三人又有一定的联系，事实上已经说明他们之间必然有不同于一般人之间的交往或感情。因此，采取推定说来理解“亲友”的概念有利于打击为亲友非法牟利的犯罪行为，也符合罪刑法定的刑法原则。

二、本单位盈利业务的理解

盈利业务是可以获得利润的业务，关于对本单位盈利业务的理解，由于缺少具体的司法解释予以指导，实务中对诸多概念存在不同的理解。如，该业务是必然盈利业务还是可能盈利业务？是否必须为本单位实际经营的业务？对于上述问题，可能有人会认为是不证自明的事实，但笔者认为未必，以下就上述问题展开分析。

（一）关于盈利业务的认定

对于是否属于盈利业务，理论界的观点有“绝对说”[4]、“相对说”[5]“结果说”。“绝对说”认为，行为人交给亲友经营的业务应当是必然盈利的业务，亲友经营该业务必然导致盈利而非是可能盈利；“相对说”的观点截然相反，认为按照国有公司、企业、事业单位当时的情况进行经营，盈利可能性较大的，则认为是盈利业务；“结果说”的观点是，依据亲友经营某项业务有实际获利的情况进而倒推该项业务属于盈利业务。综合上述观点，争论的焦点实则是该项业务应当是“应然”状态下的盈利还是“实然”状态下的盈利。笔者赞同“相对说”的观点，认为判断某项业务是否属于盈利业务应当在应然状态下考察，即盈利的可能性。就“绝对说”而言，认定某项业务必然是盈利业务本身就没有标准，最终还得借助实际经营的结果来反推。因此，按照行为时的市场环境，以行为人所在单位的角度进行判定，按照常理及普通大众认知，某项业务存在较大的盈利可能性就应当认定为盈利业务，尤其是一些垄断经营业务，应当认定为盈利业务。即便在该业务交由亲友经营后，由于种种原因最终未能盈利，也不能否认该业务的盈利性，且不论亲友实际经营过程中是否真实盈利，只要该行为给国家利益造成重大损失，就应当予以刑法评价。

（二）本单位业务是否必须为本单位实际经营的业务

关于这个问题，理论界鲜有论述，司法解释亦没有相关说明。已有的著述中主要问题集中在“应然”盈利还是“实然”盈利的争论上，而对于“本单位业务”是否必须为本单位实际经营的业务却一直被忽略，在司法实务中亦存在不同理解。

湖北省通山县人民法院（2016）鄂1224刑初102号刑事判决书显示：在某师范学校校长将学生宿舍楼改造项目交由亲友承建，并在工程量审计方面提供帮助一案中，法院认定学生宿舍楼改造项目是不应当由学校实施，而必须交由学校以外的单位来承建的业务，故认定该改造项目不属于本单位盈利业务，该校长不构成为亲友非法牟利罪。

安徽省黄山市黄山区人民法院（2017）皖1003刑初29号刑事判决书显示：在黄山风景区开发管理公司总经理洪某利用职务便利将风景区内黄山莲花亭商店交由自己妻舅的妻子“老齐”与他人合伙经营一案中，认定黄山莲花亭（按规定应交由其他单位或个体户予以承租）系本单位盈利业务，因“老齐”和合伙人各分得利润60万元，已超过最高人民检察院、公安部规定的刑事案件立案标准，故认定洪某的行为构成为亲友非法牟利罪。

上述两个案例中，对于本单位盈利业务作出了截然不同的理解。那本单位盈利业务是否必须为本单位实际经营的业务？笔者认为，法条规定为“本单位盈利业务”，而“盈利”的意思是指扣除相应成本后还有的剩余利润，“扣除相应成本”则暗含经营、管理的行为。因此，本单位盈利业务应当是行为人单位实际经营的业务，不应当包括必须交由本单位以外的单位来承建、经营的业务，因为这个时候不存在背信将单位应得利益“让渡”给亲友的情形。

某市中级人民法院在审理一起国有企业党委书记、董事长王某甲涉嫌为亲友非法牟利案时，控辩双方对于如何认定“本单位业务”这一问题产生了分歧和争议。王某甲利用职务便利，将机场航站楼27个优质商业点位特许经营权交给胞弟王某乙、胞妹王某丙等人成立的公司经营。在王某甲的职务影响下，王某乙等人以虚报营业额等方式逃缴机场对于营业额提成，并违反与机场有限责任公司签订的有偿转让经营合同约定，将其中16个优质商业点位特许经营权高价转租给其他企业进行经营牟利，王某乙等人非法获利9 800余万元人民币，逃缴机场营业额提成2 700余万元人民币。

在案件审理中，对机场航站楼商业点位特许经营权是否属于“本单位业务”发生分歧。一种观点认为，根据刑法条文的理解，所谓本单位业务应当是本单位自行经营的业务，而根据《民用机场管理条例》①，“对于采取有偿转让经营权的方式经营的业务，机场管理机构及其关联企业不得参与经营”的规定，机场商业点位特许经营权本就是属于对外有偿转让的业务范围，不宜评价为本单位自行经营的业务，直接排除在本罪之外。另一种观点认为，本罪侵犯的是国有公司、企业、事业单位的财产权益，国有公司、企业、以及国家授予王某甲经营管理相关资产从事民事活动，王某甲向投资者（即国家）承担资产保值增值的责任，机场商业点位特许经营权的价值形成中包含了国家的投资，因此，这项权利对应的财产权益属于国有企业、属于刑法规定的“本单位盈利业务”。最终，法院认定王某甲的行为构成为亲友非法牟利罪。

经研究，笔者认为该案具有特殊之处。根据《民用机场管理条例》的规定，机场商业点位似乎不是机场自身“实际经营”的业务，但在本案中机场对商业点位的特许经营权收益构成分为固定租金部分和营业收入提成部分。其特许经营的性质不同于单纯的固定租金的承包经营性业务，如果亲友在承包经营时按规定支付了同等对价（如固定租金或固定承包价等）。经营过程中遵守承包合同和相关法律法规，并无违法违规，这种情况下，亲友实际是获利或者是亏损，都没有必要进行刑法评价，因为此时单位已经获得了相应的对价，并没有造成单位利益的损失，不存在背信将单位利益让渡给亲友的情形。但如果行为人在亲友承包经营的过程中，利用职务便利，故意增加亲友利润或者本身就负有监管职责的行为人，对亲友违反合同约定进行违规经营放任不管的，造成单位或者承包的国有资产损失的，应当认定为本罪。

笔者认为，随着社会的飞速发展和各种不同形式的经营模式的出现，“实际经营”应作扩大解释，不应当仅仅停留在传统观念的“开店经营”这样的层面。《现代汉语词典》中将经营定义为筹划并管理。机场集团将零售、餐饮等商业点位经营权进行有偿转让并收取营业额提成的行为本身就是一种经营行为。此案中机场集团对商业点位的收益由固定租金和对承租商户营业额进行比例提成构成，商户在后续的经营过程中要接受机场的管理和监督，尤其是对营业额的监督和管理，以此保障机场自身的利益。因此，此种行为应当认定为经营行为，故符合“本单位业务”的范畴。

三、关于“明显高于市场价或明显低于市场价”的认定

何为明显高于或明显低于市场价为理论界争论不休。高铭暄教授认为，高于或低于市场价格三分之一以上的可以认定为“明显”[6]。另有观点认为应以该种商品在市场上的价格变动幅度的上限及下限作为考量依据来确定是否“明显高于”或“明显低于”市场价[7]。其余观点多在比例数值上作文章，在此不再阐述。笔者认为，用比例数值来确定是否明显高于或明显低于市场价都不够客观、中立。无论采取何种比例数值来认定，其理由令人难以信服，而且存在实际价格差异不大，但因交易量巨大，而造成国家利益重大损失的情况，这样一旦没有达到“明显高于”或“明显低于”的比例数值，难以认定为犯罪。而所谓价格变动的上限和下限，同样难以把握，价格受市场供求关系以及季节变动等影响，还有人为炒作的成分，甚至不排除行为人为规避法律而进行虚假高、低价格交易，使得双方的真实交易在所谓“上限”、“下限”之内。实践中，因价格浮动的幅度本身飘忽难定，上下限的空间也只能是相对的，一定要高于或者低于上下限，才能成立犯罪，无疑给行为人留下了规避法律的空间。司法实务中，通常的做法系交由第三方对商品市场价格进行鉴定，由实际成交价格与鉴定的市场价之间的差额作为是否造成重大损失的认定。但即便如此，仍然存在不够客观、真实的可能性，难以做到“疑点归于被告人”的刑事诉讼原则。例如某一商品的鉴定市场价为每公斤120元，行为人以每公斤140元从亲友处购入10 000公斤，就单价而言，是否属于明显高于市场价存在争议（远未达到前述超过市场价三分之一的标准），甚至可以提出是在合理波动范围内作为抗辩，但成交总金额与市场价相比，行为人单位却多支付了20万元。因此，有观点提出应当综合各种因素判断高于、低于市场价格的比例、交易惯例、市场价格变动因素等等[8]。

上述不论哪种观点，都涉及到“市场价”这一参照物，因此笔者认为首先要解决的是确定某项商品的市场价。

首先，应综合考虑各项因素确定市场价格。基于普通大众的认知和行业习惯，兼顾行为时的市场因素，综合确定市场价，并且确定商品市场价格应当由有资质的第三方中立机构来作出，并得到各方认可，方可作为定案依据。尤其要注意避免取“平均值”作为市场价，“平均值”看似公平，实则并不客观。法律认定的事实虽无法百分百等同客观事实，但应当力求无限接近客观事实。因此笔者认为市场价也应当是一个区间价格，而非一个固定价格。但此处的价格区间，不同于前述所谓的上限、下限，并非直接用来认定明显高于或者明显低于的比值，仅是用来作为参考、考察的参数。

其次，在综合考虑确定市场价格的基础上，应结合实际交易价格、交易总量，同时应当比对和判断行为人是否存在同等条件下，背离一般商品交换法则，在购买商品时有意舍廉求贵或者在销售商品时舍贵求廉的情形，进而判定是否造成了国家利益重大损失。

最后，排除一切合理怀疑。判定是否明显高于市场价和明显低于市场价实则是基于一定的客观基础事实（第三方作出的市场价），结合主观认定的一种综合判断，法条和司法解释无法对市场价以及明显高于、明显低于作出量化的判断标准。因此，在认定时应当以有利被告人的原则，并做到排除一切合理怀疑。只有在结合市场价、真实交易价格、交易总量以及在同等条件下是否放弃更优选择等情节进行综合考量的基础上，行为人对于放弃同等条件下的更优选择无法作出合理解释，且结果上造成了国家利益重大损失的情况下，方能认定其有为亲友非法牟利的主观故意，且造成了损害结果，避免主观归罪，也才契合刑法的谦抑性精神。

四、结语

综上所述，认定一个行为是否构成某一罪名，必须严格按照刑法规定的犯罪构成要件，结合司法实践与社会生活的具体情况，充分运用刑法所确立的基本原则，综合研判，审慎认定，才能作出准确的判断。

注释：

①《民用机场管理条例》第三十八条规定，机场范围内的零售、餐饮、航空地面服务等经营性业务采取有偿转让经营权的方式经营的，机场管理机构应当按照国务院民用航空主管部门的规定与取得经营权的企业签订协议，明确服务标准、收费水平、安全规范和责任等事项。对于采取有偿转让经营权的方式经营的业务，机场管理机构及其关联企业不得参与经营。