家事审判中探望权及其执行问题研究

魏思韵，张有林

（1.太原科技大学法学院，山西 太原 030000；2.山西 大同大学法学院，山西 大同 037009）

当前，离婚诉讼在民事审判中比例不断升高，探望权问题越来越成为该类案件所争讼的焦点。作为与当事人的人身密切相关的权利，探望权的行使和保障有其特殊性和复杂性，探望权的执行过程中，受阻的情况各异，遇到的难题也各异。有扶养权的父母一方动辄以更换学校、送往外地、拒不开门或暴力阻挠等不同形式，阻挠另一方探望权的实现。法院在与未成年子女有关的案件中也经常受制于法律法规的滞后，不能及时解决现实问题，为探望权案件的执行埋下隐患。基于此，本文拟通过对具体审判实践进行调研分析，并在此基础上探讨探望权案件审理执行中的问题、原因，并提出合理性建议。

一、探望权审判实践分析——基于中国裁判文书网的案例检索

为了对探望权案件审判问题进行针对性的分析研究，笔者以中国裁判文书网为调研平台，以“山西省”“探望权”作为关键词进行检索，共有771份相关法律文书，其中，2017年87份；2018年73份；2019年76份，共有236份。[1]以下有关分析即是建立在对这些案例的统计分析的基础上。另外，以上涉及探望权纠纷的离婚案件中，一半以上的案件通过判决方式结案，不到四分之一通过调解方式结案，可看出双方当事人在未成年子女探望权的问题上争议较大。

（一）原告：探望请求具体化 探望权案件常出现三方主体，即直接抚养未成年子女的一方、不直接抚养一方以及未成年子女。在统计对象中，男方作为原告的案件共61个，占比29%；女方作为原告的案件共139个，占比66.2%；孩子作为原告的案件共10个，占比4.8%。父母作为探望权这一权利的主体，是探望权相关案件的重要角色，也可看出，离婚后女方探望权的实现所面临的困难和障碍更多一些。

在探望权相关案件中，92个是以探望权为案由的案件，占比43.8%，其他为子女抚养、离婚等纠纷中涉及探望权的案件。其中，起诉请求明确如何行使探望权的41个，占比44.6%；仅要求行使探望权，未在起诉请求中明确提出具体形式方式的案件16个，占比17.4%；撤诉的案件22个，占比23.9%；申请强制执行的案件13个，占比14.1%。由此看出，在以探望权为案由的案件当中，原告对于探望权的诉求呈现出明确和具体化的倾向，这是父母作为探望权纠纷案件的主体权利意识提高的重要体现。

关于诉讼理由，在所有的起诉理由当中，以“被告阻挠原告行使探望权”作为事实与理由的案件占比58.9%。其中多份起诉书中提到“被告百般阻挠”“被告无故阻挠”“被告不按协议履行”等词，明显反映出造成探望权纠纷或者探望权执行难的主要原因来自于协助主体的不配合。究其原因，多是基于离婚前或离婚诉讼的过程当中，感情、财产、子女等问题的冲突激化，虽然婚姻关系解体，但婚姻双方当事人矛盾却并未因此而消除。

（二）被告：中止和拒绝探望的倾向突出 探望权的权利主体为离婚后不直接抚养子女的一方，义务主体为直接抚养子女的一方。在笔者统计的案件中，以女方作为被告的案件共61个，占比29%；男方作为被告和被上诉人的案件共139个，占比66.2%；父母作为被告的案件共10个，占比4.8%。因此，离婚后母亲一方探望权的保障应该是法律保障的重点。

从统计来看，在以判决方式结案的探望权案件的判决书中，答辩理由中认为自己并未阻挠的有18个，占比30%；请求中止探望权和明确表示不让探望的有25个，占比41.7%；被告缺席未进行答辩的有17个，占比28.3%。而被告请求中止探望权的案件中，大多从有利于孩子身心健康的角度出发，并且以探望时间过长、有婚外情、有暴力倾向、不支付抚养费等理由进行答辩，并据此认为原告未尽到做母亲/父亲的责任，进而阻挠探望权的实现。

（三）裁判结果：探望权实现的多元化 在不以探望权为案由的案件（包括同居关系子女抚养纠纷案件、离婚纠纷案件等）当中，关于探望权问题的处理结果仅具有确权作用，对于探望的时间、地点、方式、频率并没有明确规定。

在探望权纠纷案件的判决书和调解书中，均对探望权实现的方式、时间、地点有规定。总体来看，关于探望权的实现方式，48.6%的案件采用在固定时间接走孩子探望的方式；42.8%的案件采用固定时间到对方家中探望；双方在场等特定条件（例如村委会、公园等）探望孩子占8.6%。关于实现探望权的时间，71.4%的案件采用每月1次（包括每月第1周的周末、最后1周的周末进行探望）；15.9%的案件每月2次（包括每月第1、第3周的周末或者每月第2、第4周的周末）；12.7%的案件是利用寒暑假共同生活10天到15天，每2年共同度过一个中秋节/端午节/春节。至于探望权的实现地点，行使探望权的人来到与孩子共同生活的一方家中探望的案件比例为40.8%；50.6%的案件采用行使探望权的人将孩子接走一段时间之后送回，地点自行决定；双方都在场的情况下，在村委会、附近公园、广场行使探望权的案件约为8.6%。

总之，在家事审判实践中，探望权的实现地点为家中、每月两次的频率占的比重很大，也说明这样的方式和时间具有较高的可接受性，对于探望权的实现有借鉴意义。当事人行使探望权的具体诉求得到法院支持的几率很大，但也存在一些例外情况，例如，当事人请求每周探望一次，法院一般会出于对未成年子女利益的保护，以及为其提供稳定的生活环境的考虑，不予支持。而在非探望权纠纷的案件中，裁判文书很少明确规定实现探望权的具体方式，为日后探望权的实现埋下了隐患。

二、探望权审判与执行的问题透视

经过上文中对探望权案件的分析，并结合我国有关法律的规定，笔者认为，探望权纠纷案件的审判与执行中存在很多问题，主要集中于以下几个方面：

（一）探望权法律规定的原则化 虽然我国法律中规定了探望权，并产生了一定的积极效果。但是，从当前司法实践的角度考量，基于对探望权纠纷裁判文书的分析研判，发现探望权的主体范围、中止事由等方面仍需细化和明确。

1.探望权的主体范围较窄。《婚姻法》第38条以法律形式确立了探望权的重要地位。刚刚颁布的《民法典》第1086条也对探望权进行了明确规定。从我国的审判实践也可以看出，提起探望权纠纷案件的主体均为父或母一方。在现实生活中，很多未成年人在祖父母和外祖父母的看护下成长，并且建立起良好的感情。当父母并未尽到抚养和探望的责任时，或在祖父母、外祖父母因其子女离异而无法继续与孙辈相处时，其是否享有探望的权利，并在此基础上对于妨碍探望权实现的问题能否享有诉权？这些是婚姻纠纷中非常突出的问题，也需要法律及时面对和解决。在原平市法院开庭审理的张某与郭某同居关系子女抚养纠纷一案当中，被告郭某在答辩意见中明确提出，同意孩子继续随原告生活，但是自己和母亲享有探望权。法院的一审民事判决书当中，对于祖父母是否享有和能否行使探望权只字未提，只是说明被告对孩子有探望权，绕开了祖父母的探望权问题。在现实当中，祖辈对孙辈的探望找不到法律依据，权利受到侵害时，也找不到救济途径。

2.探望权中止事由模糊。在探望权案件中，被告答辩中明确“中止探望权”的案件占比较大，但是，法院一般不予支持。理由主要有以下几点：首先，从有利于未成年子女的身心健康的角度出发，贸然中止探望权不利于未成年人的成长，对于矛盾的解决、纠纷的化解也无益处。其次，探望权的中止事由模糊，我国法律只规定了哪些主体可以向人民法院提出申请，但并未规定在什么具体情形下才可以提出中止探望或者什么情形下恢复探望。[2]一句“不利于子女身心健康”的衡量标准未免太过粗糙。最后，实际审判中，立法的不完善导致探望权中止的判别标准不明确，相对而言法官的自由裁量权增大，但是法院的判决理由过于简单化，往往缺乏说服力。

（二）探望权执行中主体协助难 在探望权相关案件的裁判文书当中，一般仅判定一方享有对子女的探望权，另一方有协助义务。但是司法实践中，往往在协助探望方面产生纠纷，严重影响另一方探望权的实现。

1.夫妻一方或亲属不协助。探望权不是财产分割，不是一次性权利，需要在未成年人成年以前经常性、重复性地实现，不断实现中难免基于各种矛盾和原因，导致探望权纠纷的产生，纠纷因素中人为设置探望权实现障碍最为普遍。探望权涉及离异夫妻、未成年人、未成年人的祖父母、外祖父母及其他亲属关系问题。对于阻碍探望权实现的情况，法院一般只采取说服教育的“软”措施来消除阻碍。[3]强制措施在探望权纠纷执行中并非最适宜的举措，但也未形成其他有效的措施和机制。

2.被探望的人拒绝探望。在探望权纠纷案件当中，10岁以下被探望的未成年人约占90%以上。由于心智不成熟，他们往往不能准确地表达自己的真实意愿，这也在一定程度上阻碍了探望权的实现。未成年人拒绝探望主要表现在：受到与其共同生活的父（母）或其他成员的教唆，不配合行使探望权；由于年龄幼小，缺乏对事情的判断能力，对未与之共同生活的父（母）一方存在误解，不愿意接受探望；由于年龄原因，不能表达其真实的意思，受制于抚养一方的意志和行为。

3.探望权受阻之后难以追责。探望权纠纷案件执行起来困难重重，如果可以通过追究责任的方式，使应该协助的主体积极协助，受探望者积极配合，也不失为促进探望权执行的办法。问题在于一旦受阻，其明显属于妨碍民事诉讼的行为，但基于血缘和亲属关系，一味地通过法律进行追究，上纲上线到民事、刑事责任，会导致探望权中双方关系的持续紧张和不断恶化，单纯靠民事法律规范又难以解决现实问题，而我国尚未建立起完善的征信系统，对于相关主体责任的追究只能停留在理想阶段。

三、探望权案件执行难的原因

如前文所述，探望权案件存在的问题十分突出，需亟待解决。究其原因，主要有以下几个方面：

（一）探望权利益主体错位 探望权制度的出现一方面是从情感上作为缓解不直接与未成年子女共同生活的一方父母相思之苦的方式，另一方面是从法律上保障父母对于孩子的抚养权利的重要举措。同时，探望权也是未成年子女依法享有的实现完整家庭生活的重要组成部分。但是，实践中各方主体忽视探望权的意义，尤其是探望对于未成年子女成长的重大意义，探望权演变成成年人之间进行情感和利益“争战”的手段与平台，严重损害了未成年人的利益。[4]与其他权利相比，探望权具有独特的交付内容，是要求当事人履行一定的特殊行为，但又并非孩子本身。在保护未成年子女利益的物质层面，父母应当尽最大努力为未成年子女提供良好的物质生活条件，保障其健康成长，财产分割时也应当考虑到未成年子女的利益。精神层面，在未成年子女由谁抚养的问题上，应当充分尊重未成年子女的意见。探望权制度应该更侧重于精神层面，以通过父母子女之间感情上交流和精神慰藉，达到有效减少和舒缓未成年子女因家庭破裂而受到感情创伤的目的。这样就使得探望权制度建立的初衷得以实现，在保障父母一方的探望权的同时，可以最大程度地保护未成年子女的利益。

（二）探望权的实现方式机械 探望权是为保障子女的利益而来，任何第三人都不得随意剥夺，否则会侵害子女的权益。由于我国婚姻法对探望权的规定过于简单，仅仅规定享有探望权，探望的时间、地点均由当事人之间协议。在离婚纠纷案件、同居关系子女抚养纠纷案件当中，涉及到探望权的诉讼请求部分，除非能够以调解或者撤诉的方式和平解决纠纷，否则处理结果很难使双方当事人都满意。由此，法官也只能根据日常经验作出判决，并且将探望等同于见面，忽视了探望权背后的意义。

（三）离婚诉讼过程中矛盾激化 离婚诉讼当中，当事人起诉离婚，希望婚姻、财产、子女等问题能够通过法律途径得到解决。相比其他的民事案件来说，婚姻案件因涉及感情、财产、人身等问题增加了本身的复杂性，难以做出很绝对的判断。我国的民事诉讼鼓励对抗，使得离婚诉讼当中，夫妻双方的矛盾进一步加剧，冲突得不到和平解决。最终结果就是，虽然法院作出了判决，但矛盾却并未得到化解，尤其是涉及到未成年子女的各种问题，程序上的对抗激化了双方当事人之间的矛盾，为之后探望权的实现埋下了隐患。

四、关于探望权及其执行制度的几点建议

基于以上对审判实践的分析、对探望权现状和原因的一定解析，以下从制度层面提出关于探望权案件有效解决的一些构想，希望对审判实践有所裨益。

（一）探望权案件执行的预防性措施

1.确立未成年子女利益最大化原则。前文已提到，探望权制度的设立不仅仅是为了满足父母的精神需要，同时也为了减少离婚对子女造成的伤害，使其心灵得到慰藉。探望权的内容，行使的方式、时间、地点均应当贯彻未成年子女利益最大化原则，充分考虑未成年子女的诉求，多征求未成年子女的意见，不得以任何借口损害其利益。法院在审理案件时，应该充分结合未成年子女的身体、心理情况，当前与未成年子女共同生活的一方的经济、生活情况，要求对探望权行使者的具体情况等进行综合考量，在充分尊重未成年子女利益的基础上，作出合理判决。在以后相关立法进行修改完善的过程中，应该将未成年子女利益最大化原则作为法定原则。

2.完善探望权案件审理程序。完善这类案件的审理程序对于探望权纠纷的解决具有重大意义，将涉及未成年子女探望权的案件归入到未成年人审判法庭进行审理，能够在有效解决纠纷的同时，最大程度地尊重双方当事人的意愿，保护其利益。未成年人审判法庭是根据未成年人的特点设立的，其目的在于减少各类案件对未成年人的身心造成的不利影响。上文中提到，未成年子女处于探望权纠纷的客体地位，更多时候父母双方容易因为自身的利益诉求而忽视未成年子女的利益并可能对其造成不利影响。将案件归入未成年人审判法庭进行审理，可以避免这种情况的出现，保护未成年子女的利益。

（二）探望权案件执行的补救性措施

1.扩大探望权申请主体范围。只有父母享有探望权，这跟中国的历史传统和家庭文化并不相符，在实践当中也的确不能满足人们的需求。另外，在未成年子女渴望得到探望，享有探望权的父母双方当事人并不积极主张的情况下，探望权的实现便成了一大难题。探望权主体的范围，应当包括但是不限于父母，祖父母、外祖父母以及因法律拟制而形成的具有父母子女关系的父母等。[5]对于可以行使探望权的人，应当遵循一个原则，即有益于未成年人身心健康的主体，才可以行使探望权。

2.扩大探望权协助主体范围。婚姻法对于协助主体的规定，仅仅是提及有关单位、个人应当协助执行，但是并未规定“有关单位、个人”的具体内容，给探望权的实现和执行带来了不便。审判实践中，对于这一部分的判决大都是一方享有探望权，另一方有协助的义务。那么，学校、父母双方的工作单位、居住地区的居委会是否有协助义务；如果不履行协助义务，是否有相应的惩罚措施等问题，法律均未明确规定。为了能够真正保护未成年子女的利益，保障相关主体探望权的实现，应当将学校、社区、教育机构、亲属、居委会等均纳入协助主体的范围，在探望权主体进行探望时，应当提供足够的便利条件；受到阻碍时，也应当积极配合消除阻碍。

3.明确启动执行程序的标准。从裁判文书网发布的案例中不难发现，探望权案件的执行难以启动，甚至是在探望权纠纷案件的起诉事由和答辩当中，探望权的实现也难以认定。当事人申请法院强制执行探望权时，需要提供可供强制执行的执行依据，并且按照“谁主张、谁举证”的原则，需要提供对方当事人阻碍探望权实现的证据以及探望权确实并未实现的证据。[6]这就为申请探望权的强制执行增加了难度。明确探望权案件的启动标准，在以下情况可简化程序尽快执行：探望权因遇阻碍而未实现，且有非利害关系人可以证明的情况；探望权未实现，并经公证机关公证的情况；对身体和心理状况符合条件的未成年子女进行询问，了解案件的具体情况等。由此，探望权案件的实现程度将会大大提高。

4.创新探望权执行方式。实践当中，探望权的行使方式主要包括逗留式和探视式，这两种方式均会见面，并且花费较长时间。在某些情况下，例如双方之间的距离问题可能会对探望权的行使带来障碍。因此，创新探望权的执行方式就势在必行。科技的发展给人们的生活带来了极大的改变，探望权的执行也可以借助科学技术的力量，将虚拟探望作为重要方式。虚拟探望是指利用网络视频和其他科技工具等，给未共同生活的父母一方提供定期会见沟通的一种探望方式。随着5G时代的来临，虚拟探望有望成为解决该问题的有效手段。