企业参与“一带一路”境外投资的法律保障研究

石可涵

(华北电力大学 法政系，河北 保定 071003)

“一带一路”倡议提出后，取得了丰硕的成果。其有效推进，既应依靠政府(中央政府、地方政府)，又应依靠企业(国企、民企)，两者两轮同步驱动[1]。政府层面，中央政府提出“一带一路”倡议后，我国31个省、直辖市、自治区均出台了“一带一路”相关政策和规划，并根据各自优势，制定了发展方向[2]。企业层面，大量企业积极参与“一带一路”倡议，开展涉外贸易和投资活动。2019年，我国对外直接投资三大产业分布为：第一产业投资24.4亿美元，占比1.8%；第二产业投资202.4亿美元，占比14.8%；第三产业投资1142.3亿美元，占比83.4%。2020年，我国对外全行业直接投资1329.4亿美元，对外承包工程完成营业额1559.4亿美，同比增长3.3%[3]。近年来，中美贸易摩擦不断，我国企业对外投资偏向“一带一路”沿线国家和欧洲国家，预计未来五年“一带一路”沿线国仍然是我国对外投资的重点。

一、企业“走出去”面临的风险

古人云“橘生淮北则为枳”，由于国情差异，同样的行为，在我国境内为合法有效，在他国可能为违法行为。中外劳工标准、环保标准的差异，曾为我国企业的境外经营带来纠纷。企业“走出去”，面临着各类风险，概言之，可分为政治风险、法律风险、商业风险和民情类风险。

第一，东道国政治、政策的稳定性，影响外商投资。“一带一路”沿线国的政治参与方众多，国内存在不同政见的党派团体、民族团体、宗教团体，甚至存在外国势力，大型项目易受政权更迭、政策变动的冲击。特别是，一些国家政治制度化水平较低，导致国家政策缺乏稳定性，给外商投资带来了风险，且影响资本流入。政权交替，政府当局的决策未受到国内各种派别的广泛认同，此外，我国企业投资的建筑施工工程大量集中于非洲，部分国家处于政治经济的转型时期，战争、政治动乱、国有化、矛盾突出，使项目实施重重困难[4]。此外，部分国家对可能对中国企业采取限制或抑制政策。

第二，社会差异引起误解与冲突。社会风险，又称“民情类风险”，包括社会环境、自然环境、宗教信仰、文化差异、语言差异等因素带来的风险。沿线国家国情差异较大、宗教文化、社会习俗与我国存在较大不同，我国企业经营理念和行为模式受到误解，有的国家存在因经济低迷造成保护主义情绪上升等问题，致使我国企业在当地开展合作项目遭遇诸多挑战，执行效率降低，对项目盈利造成影响。联合国开发计划署、国资委、商务部研究院联合发起的《中国企业海外可持续发展报告》指出，中国企业海外经营面临的劳资冲突中，近三成由文化差异造成；社会问题中，近半数是因为与当地文化习俗融合不足导致。我国企业参与沿线国家基建项目若忽略与当地社会及民众进行沟通，会造成民众对我国企业的误解、歪曲，有时我国企业尚未进入便遭到抵制。典型案例有“中缅密松水电站项目”：2009年，中国和缅甸签署了密松水电站项目，2010年，缅甸突然宣布暂停该项目。当地舆论称“该水电站90%的电卖往中国，实为中国掠夺缅甸资源”“在密松河建水电站会破坏当地习俗，毁坏生态环境”，这导致我国的投资遭受巨大损失。

第三，企业未明晰东道国法律，致使违法事件频发。“一带一路”沿线国中有大陆法系、英美法系、伊斯兰法系国家，沿线国的法律制度、法律文化差异较大，法治水平参差不齐：一些沿线国法律制度完善、成熟，法治化水平高；一些国家政局混乱，法制发展时间较短，法治化水平低。非洲是我国重要的境外工程承包市场，但非洲大部分地区法律法规不健全，甚至存在着发生纠纷时无法可依的情况。此外，一些沿线国的劳工标准、环境标准高于我国，若中国企业对此评估不足，将造成不必要的时间延误及金钱损失。

由法律风险导致的纠纷较多，较有名的有“2018年中兴被美国商务部制裁案”、2014年小米被海外“披露个人信息”调查、2015年中国银行米兰分行被调查等。已有违法案例至少反映出两个问题。第一是客观方面的问题：中国企业对海外法律不熟悉，经营不合规，企业内部合规机制不健全，不能有效避免境外违法行为。第二是主观方面的问题：企业缺乏法律意识，未能对合规、合法问题给予足够重视。

第四，境外投资将商业风险复杂化。商业风险，又称“经济类风险”，企业在经营过程中不可避免地会遇到商业风险，而投资境外，又将商业风险复杂化。跨境投资中，商业风险包括：境外投资缺乏融资、汇率风险、利率风险、人才缺乏、经济形势急剧变化引起的经营风险等[5]。相关事例有“老挝万象东昌国际酒店项目”[6]。建设过程中，该项目面临资金断裂，致使项目曾面临中断的危险。虽说资金断裂系常见的商业风险，但在国外，常常由于法律差异、社会文化差异，引起意想不到的困难。

二、企业参与“一带一路”境外投资的相关法律规则

海外投资活动受到国际法(双边投资协定、多边投资协定、国际惯例)和国内法(包括东道国国内法和投资者母国国内法，有时还包括第三国国内法)的调整。海外投资适用法律的顺序依次为：国际法、东道国国内法、投资者母国国内法及第三国国内法与国际惯例。第三国国内法一般为投资当事人协议选用，国际惯例可能在合同里被采用。

1.国际法层面

国际条约为外国投资者防范非商业性风险提供了保障。与投资有关的多边国际条约有世贸组织《与贸易有关的投资措施协议》《多边投资机构担保公约》《解决国家与他国国民投资争端公约》。我国是上述三个条约的缔约国。不过，“一带一路”沿线国并未完全加入该三项公约。除多边条约外，我国还缔结了大量双边投资条约。我国缔结的双边投资条约类型包括：双边投资协定、避免双重征税协定、自由贸易区协定下的投资协定、双向投资促进合作、境外经贸合作区等。截至2020年11月，我国已经与104个国家签署了双边投资协定(BIT)[7]。在“一带一路”沿线65个国家中，我国已与60个国家签订双边投资协定[8]。这些BIT中大多包含个人和国家投资争端的解决机制。当中国投资者因对外投资与“一带一路”沿线国发生争端时，可诉诸相关双边或多边投资协定中的个人与国家间投资争端解决机制。可以说，投资争端解决机制为我国投资者的境外投资提供了一定的法律保障。此外，我国还已签署了19个自由贸易协定(FTA)，涉及26个国家和地区[9]。

“一带一路”沿线国家中，大部分加入了WTO，尚未成为WTO成员国的仅有14个。WTO协定下有关货物贸易、服务贸易、知识产权及贸易政策透明度等要求，为赴境外投资的中资企业提供保护。对于未加入WTO的14个沿线国家而言，中国企业在这些国家投资的风险要高于其他国家。但是，2019年，WTO上诉机构停摆，WTO面临着严重的危机。尽管存在着上述多边、双边条约，在保护中国投资者的利益方面，仍存在着不足。原因在于，尚有国家未与中国签订任何投资或贸易协定，仍有国家未签署任何类型的FTA。并且，已经签署了的FTA的开放程度不高[9]。

2.国内法层面

境外投资涉及的国内法，包括东道国和投资国(母国)两个方面。东道国的法律各异，有的国家对外国投资者给予了较完备的法律保护，有的国家则给予较低水平的法律保护。这要求企业进行境外投资前，做好充足的调查。在投资者母国层面，实际上，现代社会，投资者母国大多努力在国内法层面为海外投资创造良好的法律环境。我国为支持企业开拓国际市场、进行海外投资，出台了配套政策，涉及项目审批、资金支持、金融保险、外汇管理等方面，相关政策支持体系初步形成，主要包括：国务院《关于投资体制改革的决定》、商务部《境外投资管理办法》、国家发改委发布的《境外投资项目核准暂行管理办法》、外汇管理局《境内机构境外直接投资外汇管理规定》、商务部和外汇管理局《企业境外并购事项前期报告制度》等。

然而，我国的对外投资法存在一些缺陷。第一，有关法律法规呈现碎片化状态。其具体表现为，在国家层面未有《对外投资法》或相关法典，而多个部门出台了各自的部门规章。第二，存在法律空白，对于海外所得纳税、投资行为与安全、法律责任等，无法律调整。

在实践方面，世界各国大多设有海外投资保险制度。我国的海外投资保险制度尚处于起步阶段。中国出口信用保险公司是我国最主要的海外投资保险机构，采用审批机构和经营机构合一的方式。我国缺乏海外投资保险法律，也无相关条例，与我国对外投资大国的地位和面临的政治风险不相称。

在政策层面，为防范中国企业境外投资风险，我国政府政策有所收紧，致力于引导企业进行对外直接投资更加理性。2017年6月，中央全面深化改革领导小组第36次会议将海外投资安全上升至国家安全高度，会议审议通过了《关于改进境外企业和对外投资安全工作的若干意见》。意见强调要在国家安全体系建设的总体框架下，建立统一高效的境外企业和对外投资安全保护体系。商务部数据显示，中国企业对外直接投资流量迎来自2002年中国政府对外公布这项数据以来的首次下降。2017年我国政府出台了企业“走出去”相关政策，例如《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》《民营企业境外投资经营行为规范》，发改委发布了《企业境外投资管理办法》。2018年《对外投资备案(核准)报告暂行办法》《境外投资敏感行业目录(2018年版)》正式实施。这些文件表明国家对中国企业“走出去”的监管日趋精细，以有效引导我国企业对外投资的健康发展。

三、对策建议：推进国际法治与企业治理

企业“走出去”的法律保障，须从政府和企业两个角度着手，缺一不可。将企业参与“一带一路”建设的法律保障问题置于推进国际治理和国际法治的背景下来考量，推动现有规则的发展、升级，促进良性循环。在政府层面，又可从国内和国际两个方面来着手。在国际上，通过与相关国家和地区签订国际条约、制定国际规则等方式来实现。在国内，为“一带一路”营造良好法治环境，依法平等保护中外当事人利益，保护各类市场。在企业层面，推进合规体系，制定全球化战略。

1.政府层面

第一，推进国际规则的发展完善，促进良法善治。法治，作为一种治理方式，以制度维护国际安全，以规范促进国际公正，有助于国际秩序的建立。在后疫情时代，贸易保护主义思想波及多国，但我国继续坚持多边主义，推进国际投资政策向自由与便利化发展。从实证国际法的角度来看，积极推进自贸区建设，推进多边、双边贸易投资条约的签订，是维护我国国家利益的体现。从自然法的角度看，推进高标准条约的签订，推进全人类利益的发展，实现可持续发展，是自然正义与良法善治的体现。

自2013年我国提出“一带一路”倡议至今，虽然提出了合作重点、发展设想，但还没有清晰地制度框架，更未形成有约束力的区域性公约和协定，“一带一路”沿线国区域经济合作组织碎片化。“一带一路”尚处于建设的初期阶段，其特征是以政策为载体的关系治理，规则治理相对滞后，因此，应继续完善与沿线国的双边、多边自由贸易区或投资协定。“一带一路”建设的目标具有阶段性和层次性：近期目标是以经济合作为先导，以政治合作为推手，以文化交流为基础，发展不同主体参与的、多层次的、多形式的国际合作。远期目标是共同打造开放、包容的区域性国际合作构架和治理模式。最终目标是建立一个政治互信、经济融合的命运共同体。借鉴国际机制理论，可将“‘一带一路’法律保障机制”界定为：为达到平等互利的合作目标，制定或认可一整套原则、规范以及决策程序；该机制是一个多层级、多主体参与的、国际法与国内法衔接、硬法与软法相结合的网络化体系。

我国与沿线国家签订的FTA内容上可借鉴高规格FTA，结合国际经贸规则发展的新趋势，围绕市场开放、信息共享、相互认可的贸易投资便利化法律规范体系。贸易投资便利化的法律规则应至少涵盖以下几个方面：一是逐步削减关税水平，二是货物流动便利化，三是信息便利化，四是资金流动便利化。应完善双边及区域性FTA中的投资章节和条款，积极利用现有的多边投资风险担保机制，加强安全审查和风险调查机制以减少中资企业赴境外投资的风险[9]。

第二，政府视情况参与企业境外谈判，为企业提供政治支持。政府对企业加以支持，协助参与谈判，促进合作项目，打破合作阻碍，引导企业投资两国具有共同利益的项目。在企业投资项目出现问题后，将纠纷作为案例进行总结，在此基础上，与东道国完善双边投资协定。除此之外，“一带一路”不仅为经济层面的资金输出、基建工程输出、产业输出，同时也是社会发展理念的对外传播。为促进沿线国家对“一带一路”的理解、认同与支持，需要加强国际话语权的构建，提升“一带一路”对外传播能力和效果。

第三，推进国内法与国际法的衔接。有关国内法应与国际合作机制对接，应注重相关国内法立法。过去40多年来的实践表明，涉外法律是改革开放的保障[10]。须逐步修订、制定对外贸易、投资、外汇、税收等涉外法律法规，在对外投资的核准或备案、市场准入、国家安全、外汇管理、税收措施、投资保险等方面作出更科学的规范，促进“一带一路”建设，譬如，完善金融法律制度，促进资金流动便利化；完善税收法律制度，促进税收征管便利化。

地方政府在制定或完善“一带一路”地方性规范时，亦应将国际立法作为参考因素，促进贸易、投资自由化。具体而言，首先应加强法律清理工作。正如党的十八届三中全会提出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中所指出的，“有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强”。各地应当加强相应地方性法规的清理工作，加强法律供给。尽快建立起各地之间、地方和中央之间境外投资与贸易法律信息数据库，并进一步推进政府境外投资和贸易信息公开力度，以便有效地降低“走出去”企业信息搜寻成本及其风险应对成本。

第四，加强中国企业合规管理、牵头央企制定企业合规体系。2017年5月23日，中央综合深化改革领导小组审议通过了《关于规范企业海外业务行为的若干意见》，显示出我国有意加强海外业务合规体系建设，逐步形成完善的风险控制监管体系，以服务对外开放大局。政府可继续牵头企业作为合规体系试点，帮助企业建立合规体系。2016年，国资委选择五家中央企业作为合规体系建设的试点。

基于中资企业对“一带一路”沿线国的投资环境不熟悉，中国政府可针对海外投资风险委托政府及民间投资机构进行调查，制作投资指南，作为公共产品向中资企业提供。另外，对海外投资政府信用进行评级，对违约的国家实施对等待遇，在投资税收、信贷等方面不予优惠待遇，例如中国对外进出口银行对沿线国信用评级较差国的企业和个人不予投资和贸易贷款。

2.企业层面

第一，企业应制定明确的全球化管理战略、本土化战略，建立合规体系。做好“走出去”战略规划，包括国际化、环境、本地雇员、全球化人才、市场全球化战略，还涉及地区社会、弱势群体、产品服务等。注重可持续发展、经济价值与社会价值的共享，让企业与东道国协同发展，创造经济价值与社会价值双丰收局面。

从管理层培养合规的习惯，建立合规体系，任命合规官负责全面的协调和管理工作。这要求企业对管理层进行合规培训，将合规理念融入企业文化中。参照跨国公司模式设立合规官职位，负责协调企业合规事宜。密切关注所在国法律、政策，针对法律和政策的变化，及时调整投资策略。

第二，在项目开展前，重视尽职调查，熟悉投资目的地法律规范；在项目开展后，及时风险防范。在投资前，全面调查东道国的相关法律，了解东道国风俗习惯，并对员工进行法律、文化习俗的培训。对于政治、政策风险，在企业“走出去”之前，应谨慎选择投资国家、投资地区。在商务部的网站上查询《对外投资合作国别指南》《对外投资合作境外安全风险预警和信息通报制度》《国别贸易投资环境报告》等文件，委托专门的机构进行咨询、尽职调查。根据具体情况制定投资方案，优先考虑与我国签订了双边条约的国家，利用政府关系增加对东道国的约束。对东道国的国情、文化、法律做好调查，深入了解投资风险，对东道国政治制度、法律文化等进行全面研判[11]。

第三，合理规避风险，利用政治保险工具。在进行投资时，应综合评估东道国的政治风险，利用投资担保机制，选择合适的产品投保。我国境内承保投资风险的公司有中国出口信用保险公司和中国人民保险集团股份有限公司。企业还可投保东道国的政治风险承保机构的保险产品、购买涉及政治险和商业险的信贷保险。

第四，承担企业社会责任，建设企业文化，树立良好形象。企业社会责任是中国企业海外发展的软实力，企业扎根当地、得到当地民众的信赖，是其在海外发展的重要因素。社会责任包括对就业人员、对消费者、对所在区域的发展、对弱势群体(女性雇佣、残疾人雇佣)的责任。积极履行慈善责任，进行救灾捐助、教育捐助、公益组织捐助、疾病防治捐助、贫弱捐助等活动，可为当地群众捐赠生活、生产设施，修筑道路，改善居住环境和生产方式。较有社会影响力的方式有，出资修建教学设施、救助孤儿、无偿扩建艾滋病医院；积极履行环境责任，注意生态环境保护、防止公害、有效利用资源、回收废弃物。