王 璐,方 燕
(中国社会科学院 a.当代中国研究所,北京 100039;b.研究生院,北京 102445)
根据“十四五”的整体规划,打造高标准市场体系是政府工作的重要内容。中国将持续推动市场制度建设,积极打造平等、公正、开发、有序、法治、规范的社会主义市场经济体系。为实现上述目标,需要兼顾市场和政府在资源配置方面的双重调节作用,既包括市场的决定性作用,也包括政府的引导作用,反垄断和竞争政策的基础性作用和优先地位逐步得到政府和学界的普遍认可,反垄断和竞争政策作为市场经济的“经济宪法”和作为“企业大宪章”这两个地位开始慢慢得到接受和认同。为实现在错综复杂的国际环境下所确定的“加快建设现代化经济体系,加快构建以国内循环为主、国内国际双循环发展格局”的战略调整、“推动有效市场和有为政府更好结合”和“激发各类市场主体活力”工作任务的落地,必须确保自由、有序、竞争的国内市场经济环境,而充分发挥和激发竞争政策的应有效能是实现此目标的不二法门。只有在真正的市场经济的“土壤”和“阳光”环境下,反垄断和竞争政策的“经济宪法”和“企业大宪章”作用才能真正地、充分地和有效地得以发挥、落实和体现,才能真正落实十九届五中全会强调的“加快建设现代化经济体系,构建高水平社会主义市场经济体制”精神。
营造一个真正市场经济环境必须基于一定的前提保障,比如竞争法普及、竞争文化倡导和竞争合规指引(1)中国在反垄断合规管理指引方面有所举措。国家市场监督管理总局于2019年11月28日发布了《经营者反垄断合规指南(征求意见稿)》。等。更重要的是,保障反垄断和竞争政策有效发挥作用的核心前提是,确保政策环境、竞争主体和竞争行为的平等性合规性,实现机会和程序的公开公平公正。竞争主体、政策环境和竞争行为的平等化合规化,完全可以同步推进,不存在行动的先后顺序。具体内容包括三个方面:一,要保障政策环境满足机会和程序公开、公平和公正要求,需要针对拥有公权力的各级行政机关,以及法律法规授权的、具有公共事务管理职能的组织(如协会商会等)出台的政策法规规范进行公平竞争审查;二,要保障竞争主体满足机会和程序公开、公平和公正要求,需要对具有国有或集体性质的经济组织(如各类国有企业和集体企业)进行竞争中立促进改革;三,要保障竞争行为满足机会和程序公开、公平和公正要求,需要对违反竞争正当性的经济社会行为进行不正当竞争惩戒。根据党中央的统筹规划,中国将打造公平竞争的市场经济体系,杜绝市场主体的歧视行为,在政策、法律、市场等方面采取有效措施,营造良好的环境以提升市场的公平性,多管齐下,保障各个市场主体在权利、机会、规则等方面的公平性;建立基于市场的规则体系,充分发挥竞争政策在市场运行过程中的积极作用,强调以市场化措施为抓手,坚持优胜劣汰的基本原则,提升市场规范化水平,以此优化资源配置,实现提升资源使用效率的目标。
本文将具体阐述政策环境、竞争主体和竞争行为这三方面的既有问题并进行合规化探讨,为激发反垄断和竞争政策应有效能提供政策参考。
历经四十多年的改革开放,中国在经济、社会、政治等各方面都有显著成就,但是在经济政策环境的平等性方面的改观程度相对小一些。一个重要体现是至今仍然没有完全避免这样一种“老传统”或“老做法”,那就是各级行政机关(也包括法律法规授予的、具有管理公共事务职能的组织)通过设定歧视性标准(或条件、价格、费用、税收待遇)、资源(商品/要素)自由流通等一系列地域封锁措施,具有明显的地方保护主义色彩。同时,还存在违背自愿原则的采购行为、对交易行为进行限定的行为,此外,不当干预企业正常生产经营活动、有意或无意减损市场主体(特别是非公有企业)利益、违法违规给予优惠政策和为串谋提供便利等方式进行行政垄断(或行政公权力)的现象也是存在的。这些“老做法”明显违背了建设全国统一开放竞争有序市场和实现公平竞争的总目标。根据靳来群等(2015)[1]的测算结果,1998—2007年行政垄断带来的所有制歧视(主要是公有制偏袒)造成的制造业全要素生产率(TFP)损失每年都在200%以上,其中劳动和资本要素错配带来的TFP损失分别约100%和50%。显然,行政垄断严重破坏公平竞争的市场秩序,造成严重的资源浪费。
“市场环境不太友好、缺乏公平竞争”导致对国内营商环境的抱怨。国内各级政府在惯性思维下采取的行政行为也有意无意地导致民众和投资者产生意见。比如,各级地方政府陆续针对网约车管理办法出台的实施细则,因偏袒本地人本地车、侵害劳动权和限制要素流动等而被指涉嫌违背公平竞争精神。再如,针对供应商待遇方面存在的歧视性现象或者是出台差异化的措施,其中包括了不利于中小企业或者民营企业发展的条款;对内外资企业在产品或者服务供给过程中提供的差异化措施;对企业成立时间、供应商规模等制定的不合理门槛;将部分供应商排除在政策采购活动之外,严重阻碍统一开放、竞争有序的政府采购市场体系的形成,恶化了企业营商环境。在政府主导型市场体制下,政府行为不规范,“错位”“越位”和“缺位”三并存,是导致市场竞争不公平和行政垄断难除的一个主因。当政府对市场中的企业微观经济活动进行干预时,一旦出台与公平竞争精神背道而驰的政策文件,就会直接导致或者加剧市场失衡,使得民间投资激励下降和经济活力丧失。
中国政府已经注意到政策环境和政府行为合规化的重要性和紧迫性。国务院在2016年针对公平竞争审查制度制定并出台了相关文件,通过规范政府行为,采取行之有效有效的措施,提升市场竞争的公平性,将公平统一市场建设的限制性因素废除,并消除由行政垄断导致的市场竞争不公现象。2017年开始实施相关细则,对公平竞争审查制度相关规定进行了解释和细化,借助于公平竞争审查制度中的4大项18个“不得”,希望既能清理和修订有悖于竞争精神和违法竞争法的法律法规与政策存量,还能保证今后出台的法律法规和政策流量不再违背公平竞争精神和竞争法。随着互联网数字经济的发展,司法管辖权限问题变得愈加尖锐,公平竞争审查更为迫切。公平竞争审查制度在具体问题领域也开始得到体现。在政府采购领域,财政部于2019年7月发布的《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》明确提出:要保障相关主体在政府采购环节享受公平和平等的权利,将不利于公平竞争的相关措施和做法消除,构建统一开放、竞争有序的政府采购市场体系。
单单寄希望于各级政府部门在评判依据和督导措施引导下进行自我审查显然还是不够的,还应辅助以互联网、信息与通信技术和人工智能等新式技术工具,并接受社会监督。推动市场经济良性发展、构建切实有效的公平竞争审查制度是一个复杂的综合过程,一方面需要政府采取切实有效的措施,制定公平公正客观的政策,另一方面要求政府积极转变职能,合理界定自身功能边界,以便和市场形成良好的协作关系,在不应作为的时候不作为,在不应表现的地方不表现。现在全国各级政府都在努力落实和贯彻公平竞争审查制度及其联席会议,甚至倡导将这一制度纳入反垄断法的修正稿中。
当前的自我审查型的公平竞争审查制度毕竟是一个开端,今后可不断修订完善。未来在深度推进公平竞争审查、根除行政垄断危害、营造公平竞争环境的过程中,可以尝试从如下几方面着重发力:(1)建立良好的社会监督制度,在科学评估的基础上确保竞争的公平化,通过内外两方面的评价,同时引入第三方评估,以确保审查结果的公平公正。同时,加强责任认定制度的建设,通过合理的奖惩机制激发市场活力。各地在政府绩效管理体系不断完善的过程中,已经在通过察访核验、督查、满意度调查等手段,力求打造新型亲清的政商关系。(2)深化对“存量(既有政策文件等)”案件的公平竞争审查,清理违反公平、开放、透明市场规则的政策文件。根据市场的阶段性特征,结合具体的发展趋势,制定科学的过渡期,并采取切实有效的清理措施,采取多种方式完成相应的审查过程,确保竞争的公平性。(3)修订有关行业协会和商会等非营利性社会团体法人的法律法规,以去行政化、补齐社团基本法、明确社团主体地位和外延等为重点任务,通过优化完善制度上的顶层设计,加强规范社团组织的隐性行政垄断行为,还社团以公平竞争权。以修订《行业协会价格行为指南》和《行业协会商会法》为重点,将行政垄断行为维持在较低水平,避免出现严重的隐蔽化趋势。(4)制定科学合理的行为指南,为确保公平竞争审查的有效性而提供具有可指导性的建议,优化对竞争行为的合法性审查。尽快推进公平竞争审查制度“下沉”,实现在国家、省、市和县四级政府全覆盖。
各级政府今后出台政策文件以最不损伤竞争和创新为前提,通过建立投诉举报、第三方评估等机制帮助政策制定者用谦卑的心态尊重市场经济、重视公平自由竞争机制,防范和消除“打击先进、保护落后”的所谓逆“优胜劣汰”现象,真正重视反垄断与竞争政策的基础性决定性作用。特别要强调的是,为了做到竞争环境的公开公平公正,要坚决抛弃非对称监管思路,避免根据行业分类和针对某一行业的特定监管来对不同竞争对手施加不同的监管法规;还要坚持对知识产权和标准以及税收制度设计和征管进行国际协调,确保全球企业不受大量不一致、不连贯的地区性监管法规的影响。
以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的社会主义市场经济体制是从原来由公有和集体经济主导的计划经济转轨而来,难免在转轨过程中残留着行政垄断、公有制偏袒等传统思维,这些都显著阻碍了国有企业改革进程和对公平竞争环境的塑造。其中较为值得注意的是公有或集体经济(国有企业)优先于(或重要于)私有或民营经济(私营企业)的想法(甚至可是说是国情),以及基于此想法而来的特惠式政策制度设计。当前许多法律法规、政策条例都含有偏向具有国有或集体性质的经济组织(如国有企业)的(有意或无意的)倾向和意识,而且公有制偏袒和行政垄断交合在一起。 “重国资轻民资、重国企轻民企”政策或潜意识上的公有制偏向性(或者说所有制歧视),使得民营企业和外资企业难以获得与公有企业平等竞争的法律和政策地位,特别是导致民营企业难以进入由国有企业主导的竞争性领域或环节。即便进入了,民营企业也难以在同一个平台或政策环境下与国有企业进行有效竞争。
不同所有制的市场主体之间的地位不同,国有企业(资本)与民营和外资企业(资本)在市场对垒过程中最初就获得了先天优势,甚至在对垒过程中规则都不是对等的。公有制偏袒带来一定的负面影响。一个现实例子是,在当前的基础设施和公共服务领域,由于缺乏民营资本和国有资本公平竞争的政策和社会环境,政府和社会资本合作(PPP模式)没能激发民营资本参与PPP项目的投资热情。为了做出响应,国务院法制办会同国家发展改革委和财政部2017年起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》对公平公开竞争做出明示,指出各种所有制形式的社会资本方应当平等参与PPP项目,任何单位和个人不得排斥或限制非公有制社会资本方依法参与合作项目,政府及其有关部门做出如此违反竞争秩序之行为者将承担法律责任。
公有制偏袒(公有制偏向性、所有制歧视)是违背竞争中立(competition neutrality)原则的一个典型。换言之,所有制中立是竞争中立精神的一个典型表现。所有制中立(ownership neutrality)原则强调平等性和公平性,即无论企业的所有制如何,都享有一致的法律权益,杜绝因为所有制不同而出具差异性的规则,尤其是防止出现公有制企业在国际规则下享有特权(2)2018年G30国际银行业研讨会上中国人民银行行长易纲表示将考虑以竞争中立原则来对待国有企业以解决中国经济中存在的结构性问题。。
违背竞争中立原则的另外一个典型表现是差异化、选择性的产业政策(industrial policy)。采用选择性产业政策来助力产业和经济发展,主要特色是运用公共资金(或特惠政策)让某些特定技术、部门甚至是企业(如中小微企业)受益,变相地让其他对等者受损的政策做法,比如补贴光伏、电动车、家电下乡、中小微企业补贴等。选择性产业政策旨在扶持特定对象(技术、部门或企业),通过人为造成目标对象的竞争优势来实现事先挑选优胜者,或者人为设计诱导产业集聚的目的。由于挑选者或设计者面临信息不对称和失败风险高等方面的原因,被扶持对象往往最终未能成长起来,还因此导致了市场不公平不公正,扭曲了竞争均势,耗费了大量宝贵资源,最终损害整个行业和经济发展。对此,最佳选择是抛弃产业政策,改用竞争政策。在无法彻底抛弃产业政策工具的情况下,很有必要及时借助各种方式让产业政策科学化合理化,比如准确识别和响应市场失灵、洞察经济结构演化路径和特性、评估特定产业政策功效、确定适时退出机制和诱导公私营企业共同参与等。尤其要强调的是,应当采取不会扭曲企业竞争的功能性、中立性产业政策,防范竞争不公平不公正。这实质上就是转变产业政策的性质,成功实现从选择性政策到功能性政策的过渡。
竞争中立概念源于20世纪70年代,用于刻画“政府的商业企业不应仅因其由政府所有而享有对其私营部门竞争对手的额外竞争优势”[2],并从2009年开始成为经济合作与发展组织(OECD)的一项重要原则[3-6],也受到联合国贸易和发展会议(UNCTAD)的关切[7]。竞争中立原则目的是在公共企业和私人企业之间创造一个公平的竞争环境,主要是要求公共部门的经营活动不能再享受由其所有权地位而来而其他私营部门根本无法享受的额外竞争利益。
OECD(2012)将竞争中立原则一般化为经济市场中没有任何经营实体享有过度的竞争优势或竞争劣势的状态,并覆盖市场中形式多样的竞争实体[5-6]。具体地,竞争中性原则应满足企业经营形式、成本确认、商业回报率、公共服务义务、税收中性、监管中性、债务中性与补贴约束以及政府采购等方面的要求,具体表现为:(1)国有企业承担公共服务或公共政策职能时对其成本给予公平、透明的商业化补偿,以避免补偿过度和过少,更是让国有企业的正常商业活动与公共服务、公共政策职能尽量分开、至少实现会计核算分开以确保公平透明。(2)在税收、监管、政府采购等方面平等对待国有企业和其他企业(如私企和外企)。(3)在国有企业债务融资上保证国有企业不受益于国家的显性或隐性担保,尤其是防止诸如国有金融机构容许不能偿还到期债务、原本应破产保护的国有企业继续生存甚至豁免其债务等之类的隐性担保,以及防范譬如税费减免优惠、广告商贸特许经营、土地使用收益受让等隐性补贴。(4)在国有企业股权融资方面,国家作为股东应当要求国有企业提供与市场投资回报率相当的国有资本回报率,给国有企业注资而不要求实现竞争性的市场回报率的做法实质上是一种隐形补贴。
根据巴曙松《竞争中性原则的形成及其在中国的实施》课题组(2019)[8]发布的阶段性成果,中国当前在公平竞争方面存在的问题集中在以下几个方面:(1)政府财政补贴问题。数据显示国内A股上市公司在2018年的政府补贴金额超过4 800亿元,在政府补贴金额均值方面,央企为4.3亿元,地方国有企业为1.53亿元,而民营企业则为0.73亿元,国有企业的补贴/资产比要明显高于民营企业。(2)政府信用支持。数据显示,国内A股上市的国有公司平均融资额在2018年达到11.1亿元,而民营企业则仅为0.96亿元;国有企业发行的非金融企业债券多达1 084支,共计1.23万亿,同期民营企业则为2 427.23亿元,两者之间的利差在2018年达到148基点。(3)行政垄断。行业垄断行为在诸多行业都事实存在,以开采辅助行业为例,20%国有企业的市场占有率超过80%,但是其数量不及非国有企业的四分之一。(4)市场准入。在市场准入方面,民营企业以及外企面对诸多限制因素,例如证券监管部门便对外资制定了强制性规定,单个境外投资者的占比需要在10%以下,所有境外投资者的占比需要在30%以下,如果超过28%则需要将交易暂停,以确保其资本占比满足一定标准要求。(5)隐性补贴。数据显示,国内A股上市公司在2018年债券风险溢价评价中,国有企业明显高于同类型同级别的民营企业和外企,国有企业的融资成本随着隐性担保较高而更具优势,导致其他类型企业难以开展公平竞争。
引入竞争中立原则将面对三大挑战或难点:一是与以公有制为主体的社会主义市场经济制度的协调问题;二是地方政府推进竞争中立规则的动力问题;三是竞争中立原则与产业政策的协调兼容问题。基于国情,要真正贯彻落实竞争中性原则,理论上至少需要做到三点:(1)政府减少对企业的干预,尤其是不干涉企业的微观经济事务。政府对企业事务的过度介入,正是国外反垄断执法机构在经营者集中调查中认定中国国有企业缺乏独立决策权和不宜认定单一经济实体的基础。国资委能对国有企业的独立决策产生一定影响的事实,使得国有企业在涉外并购中可能被当地竞争执法机构认定不是单一经济实体,被迫要求考察同隶属国资委的其他国有企业与涉案国有企业之间的竞争关系和安全审查等因素,从而极大降低海外并购的成功率。(2)国有企业(包括集体企业)成为特殊企业,压缩经营的业务边界,尽量减少与民营企业(也包括外企)的直接竞争,尽量少与民营企业争利益。(3)在无法防止国有企业与民营企业直接竞争的情况下,国有企业和民营企业(甚至包括外企)要适用相同的游戏规则。
正如全国政协经济委员会副主任刘世锦所解释的那样,应分开政府的宏观调控者、市场秩序维护者和国有资本所有者三种职能,国家办的企业不应有超越其他所有者企业的特殊权利。鉴于国情,具体操作时分类型、分阶段、分步骤地推进竞争中立原则或许是个可行的思路。
总之,践行竞争中立原则不单单要消除国有企业来源于所有制身份的不正当竞争优势,还应消除被扶持对象源于定向选择性产业政策的不合理竞争优势,探索推进产业政策由差异化、选择性向普惠化、功能性转变。这也是“十三五”市场监管改革推动的一个方向。通过竞争中立促进政策(或法律),确保司法辖区内所有竞争主体一律平等,不再出现所有制偏见,真正重视不同所有制企业之间的平等竞争。同时,改变国有企业在土地供应、税费、能源资源价格等方面的优惠政策;防止各级政府在竞争政策、纠纷处理等方面偏袒国有企业,再现定向选择性产业政策,真正做到各种类型所有制企业在法律法规面前一律平等。着力以“减证照、压许可”为主的行政审批事项改革和商事制度改革,打破各种各样的“卷帘门”“玻璃门”“旋转门”,在市场准入、审批许可、经营运行、招投标、军民融合等方面为所有企业(尤其是民营企业)打造公平竞争环境,给所有企业发展创造充足市场空间,确保各竞争主体(不管所有制如何)之间的竞争是中立的,能依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护,以建设全国统一大市场。显然,竞争中立促进政策与公平竞争的政策环境紧密相关,要对与国有企业相关的法律法规和行政文件进行系统的公平竞争审查,最终落脚点是,希望公共企业利用自主创业能力而不是法律或财政优势来与私营部门进行竞争。
目前欧洲、美国和澳大利亚已经将竞争中立法律化,并将竞争中性原则(尤其是所有制中性)由国内法拓展至全球贸易投资领域的国际新规则中,逐渐纳入国际多边(区域)经贸协定(如跨太平洋伙伴关系协定TPP、全面与进步跨太平洋伙伴关系协定CPTPP、美加墨贸易协定USMCA、欧盟运行条约等)的重要章节。通过多边(区域)经贸协定的形式,全球已经有40多个国家适用此原则。
根据《竞争中性原则的形成及其在中国的实施》(2019)的阶段性成果,当前形势下竞争中性原则在国际经贸谈判中愈发重要。如果中国能采用竞争中性原则,就为国内反垄断与竞争政策向所有类型企业进行全覆盖执法前进一大步,有助于推动反垄断与竞争政策国际化和跨境跨国合作。此举对内有利于促进国有企业改革新突破,对外有利于拓展中美贸易谈判的共识和中国参与高层次国际经贸谈判的新空间。
诚实守信、交易平等自愿公平和遵守公认的商业道德是市场经济的基本原则、前提和底线。理论上而言,违背这些基本原则的任何经济(社会)行为,都不应在市场经济环境下出现,或者说不应为市场经济保障制度所容忍,应受到民法典甚至刑法的惩戒。违背诚实守信、公平平等自愿和商业道德的竞争行为,损害了公平竞争和相关主体的合法权益,一般被认为不具有正当性。
与国外主要依仗民法和刑法来打击违背诚实守信、交易平等自愿和遵守商业道德等基本原则的做法不同,中国将违反竞争正当性的经济社会行为称为不正当竞争行为(如恶性竞争),主要通过《反不正当竞争法》进行规范和惩戒。该法明确规定了虚假宣传、虚假标识、滥用优势地位、滥用行政权力、商业贿赂、强行搭售、亏本销售、不正当有奖销售、侵犯商业秘密、商业诽谤和串通招投标等十一种不正当竞争行为。2019年新修订的《反不正当竞争法》还新增了规范互联网经济领域的恶性竞争行为的专款。新出台的《电子商务法》也对电子商务中的许多不合理行为给予明确规范。由于不正当竞争行为表现千差万别,针对不正当竞争行为的执法较为随意和琐碎,目前仍缺乏系统性梳理和提炼。这不仅与其内在性质有关,还与竞争正当性在学理上难以较好地描述和刻画有关联。
作为市场经济的“经济宪法”,反垄断和竞争政策的充分发挥是以竞争行为的正当性为前提。如果说市场经济的优胜劣汰机制是通过在各个角落无时无刻不在上演的“竞技比赛”来实现的话,公平竞争审查是确保比赛规则环境是一个适合于选拔强者的制度设计;竞争中立原则是确保所有参赛者适用同一规则而不优待任何特定选手,那么反不正当竞争就是要确保所有选手在比赛中行为的正当性,使其不触碰行为规范的基本底线。要想充分激发反垄断和竞争政策的应有作用,真正实现机会和程序公平公正,不单单要确保政策环境和竞争主体的平等合规,也要确保竞争主体采取的所有经济行为都是平等合规的。
在构建新发展格局过程中,十九届五中全会提出了“紧紧扭住扩大内需这个战略基点”“牢牢坚持供给侧结构性改革这个战略方向”“用好改革开放这个关键一招”。而这些都需要坚持和完善社会主义基本经济制度,要充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,更好发挥政府作用,推进土地、劳动力、资本、技术、数据等要素市场化改革,破除妨碍生产要素市场化配置和商品服务流通的体制机制障碍,降低全社会交易成本,才能为国内大循环和国内国际双循环畅通提供有力的制度支撑。
要彰显反垄断和竞争政策的基础性决定性地位和发挥其应有的“经济宪法”和“企业大宪章”角色,并保障十九届五中全会提出的现代化经济体系和双循环发展格局的构建,必须确保所有各类市场主体在一个机会和程序公共公正的大环境通过正常合理的方式进行竞争。为此需要确保政策环境、竞争主体和竞争行为满足公平公正竞争的精神,塑造出真正的经济主体和良好的营商环境,践行十九届五中全会提到的激活各类市场主体活力的任务。只有先确保在“真正的市场经济”里,才能进一步开展针对市场垄断乃至行政垄断的反垄断和竞争政策立法执法工作。保障反垄断和竞争政策有效发挥作用的核心前提是,确保政策环境、竞争主体和竞争行为的平等性合规性,实现机会和程序的公开公平公正。政策环境方面,主要是确保在法律法规和政策文件满足公平竞争原则,践行公平竞争审查制度要求;竞争主体方面,是确保满足竞争中立原则,各种所有制企业在同一起跑线上竞争,同时产业政策更加精准合理,不是人为挑选而是让市场竞争机制来挑选;竞争行为方面,则是要求所有企业以诚实守信、遵守商业道德的正当方式参与竞争,守住公平竞争底线。