论知识产权侵权法律适用中的意思自治原则

向在胜，朱偲媛

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

20世纪后期，最先确立于合同领域的意思自治原则开始不同程度地渗透到婚姻家庭、侵权等非合同之债乃至知识产权领域。知识产权的国际保护和跨国流动使其地域性有所突破，为完善跨国知识产权保护体系，各国立法建立起一系列涉外知识产权的法律适用规则。但地域性原则依然是知识产权的根本属性，大多数国家或区域性组织由此拒绝在涉外知识产权领域适用意思自治原则，只有少部分国家在该领域允许有限的当事人意思自治选法①据笔者对42 个国家和地区所作的调查，其中不同程度地允许当事人意思自治的国家有6 个（中国、日本、瑞士、土耳其、加拿大、韩国）；排除意思自治原则在该领域适用的国家有德国、克罗地亚、奥地利、匈牙利、意大利、葡萄牙等27 个欧盟成员国，以及美国、英国、印度、白俄罗斯、吉尔吉斯斯坦、亚美尼亚、保加利亚、哈萨克斯坦、摩尔多瓦等9 个国家。值得注意的是，欧盟各国依据《罗马条例Ⅱ》第8 条第3 款明确排除意思自治原则的适用，但部分欧盟成员国如荷兰、立陶宛、比利时、法国等国在条例生效前的立法或司法实践中曾允许该原则的适用。。

近年来，部分国际学术机构亦就知识产权准据法问题提出一些新近“软法”规则，包括美国法学会《知识产权：跨国争议中管辖权、法律适用与法院判决的若干原则》（以下简称《ALI 原则》），欧洲马克斯·普朗克知识产权冲突法研究小组《知识产权冲突法原则》（以下简称《CLIP 原则》），日韩国际法协会《知识产权国际私法原则》（以下简称《日韩原则》）以及日本透明度项目组《关于知识产权管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行之透明度提案》（以下简称《透明度提案》），这些软法规则均不同程度地支持意思自治原则在该领域的适用。

我国借鉴瑞士1987年12月18日通过的《关于国际私法的联邦法》第110 条在知识产权“侵权责任”层面建立起有限的意思自治原则，是为数不多的将该原则纳入知识产权侵权领域的国家之一。2011年起实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）对“知识产权”法律适用规则采取了一定的分割制，知识产权的归属和内容只能适用被请求保护地法，而对于“侵权责任”事项则允许当事人在侵权行为发生后选择适用法院地法。本文基于该原则在知识产权侵权领域适用的阻因和效率分析，归纳原则适用的限制性条件，对我国有限意思自治原则规则制定的必然性和可行性，及其是否有利于司法实践中跨国知识产权侵权纠纷的妥善解决进行探究，以期提出一定完善建议。

一、意思自治选法阻因分析

国家间的不同政策文化差异，是知识产权地域性得以续存的根本缘由。地域性中的公共政策利益更似适用意思自治原则的矫正手段，不足以绝对排斥个体自主意愿的介入。在涉外知识产权侵权纠纷法律适用领域，尽管延续地域性原则精神的被请求保护地法律有较大的公认度，也无法满足适当裁决多国侵权纠纷的需求。另外，有关物权和侵权纠纷的传统法律适用规则，并不能僵固地适用于知识产权侵权领域。

（一）地域性中的公共政策利益

知识产权地域性特征与一国的公共政策紧密相连，当事人意思自治原则的引入是否会不合理地损害知识产权背后的公共政策利益，仍争议颇多。欧盟在《罗马条例Ⅱ》草拟过程中，对该原则的态度出现反复。在2005年第一次草案稿中，欧洲议会一度提议将意思自治原则扩张至涉外知识产权侵权纠纷领域的法律适用。但出于知识产权的地域性特征，及相关纠纷常与公共政策间存在密切联系，2007年通过的法案第8 条第3 款最终放弃了此类规定[1]38。

当事人意思自治原则的适用是国际私法实体正义取向之表现。在当前知识产权国际保护法律体系之下，该原则的适用对公共政策利益的影响需辩证看待，公共政策利益的维护并非必然与意思自治原则相冲突。其一，就知识产权侵权行为采取的执法措施，在欧盟乃至国际层面都得到显著的协调，若协商选择的法律与原保护国法律相似度较大，则不会明显偏向于某国公共政策。例如，在区域层面欧洲反盗版立法机构在2004年4月通过《欧盟知识产权执法指令》即对侵权证据的收集和保存、临时和保全措施、损害赔偿等设定了最低执行标准，《电子商务指令》协调规制了网络服务提供者的有限侵权责任。国际层面，《与贸易有关的知识产权协定》对世贸组织所有成员国设定了最低执法标准，减少了关于知识产权国家规定间的差异。其二，若当事人协议选择法律与保护国政策存在根本不同，则可以援引强制性规则或公共政策保留来排除适用，以避免侵害原应维护的一国重要基本政策或公共利益。当事人选择的法律主要是为解决双方讼争利益，对社会其他成员乃至国家而言当事人未必经过综合损益衡量，倘若选法结果致使一国承担额外社会成本的外部负效应，国家必须予以干预[2]78。强制性规则及公共政策保留的采用仅为非常情形下的矫正手段，但不足以绝对排斥当事人意思自治的发生。其三，知识产权带有私人财产性质，在跨境知识产权侵权案件中，私人利益的保护在与既定国家政策保留发生冲突时，相应国家知识产权政策理应内在地受到私益倾向的限制[3]189。

（二）被请求保护地法的公认支配力

在涉外知识产权侵权领域拒绝适用意思自治原则的绝大多数国家中，被请求保护地法被广泛适用。知识产权的地域性特征表现在任何一个国家的法律所确认和保护的知识产权原则上只能在该国领域内发生法律效力，可见以被请求保护地作为冲突规范的连结点符合知识产权的自身特性。保护国法在知识产权侵权领域延续采纳主要出于以下几点考虑：一是由于知识产权的取得、存续、保护范围和侵权行为均与知识产权实体法存在密切联系，大多适用知识产权被请求保护地法[4]238，将知识产权侵权行为纳入被请求保护法的支配范畴，可以提高知识产权纠纷法律适用的一致性；二是被请求保护地法构成侵犯知识产权在内的公认且常见的冲突法规则，被国际社会所广泛接纳，而并非某一国家所特有，有助于实现特殊纠纷领域法律适用国际协调的理想目标[5]583。

但以上观点能否完全排除侵权领域的私人意愿有待商榷。被请求保护地法因延续地域性原则精神而被视为较佳的准据法选择，但地域性原则并未强制要求所有知识产权案件适用保护国法律。侵权责任通常与一国公共利益牵连度不高，使得保护国法适用根基更为薄弱。况且在国际知识产权保护标准趋同之下，出于法律适用的一致性而将保护国法视为侵权行为的唯一准据法也过于牵强。另外，知识产权侵权案件可能同时涉及多个被请求保护地，适用被请求保护地法将会导致一个案件同时适用多个国家的法律，而这种不同法律的拼凑式适用，往往会增加外国法查明等有关诉讼成本[6]153。

（三）关联准据法的一致适用

另一阻碍当事人意思自治介入跨境知识产权侵权领域的缘由，来自于关联传统纠纷领域法律适用一致性的追求目标。除前述被请求保护地法因地域性原则而被视为知识产权跨境纠纷领域适用的首选法律外，其他相关纠纷领域的传统准据法也可能被纳入考虑范围，从而将意思自治原则的适用排除在外。

知识产权侵权纠纷主要关涉到两类传统纠纷的一般性法律适用规则，一则物权纠纷，二则侵权纠纷。相较于物权纠纷，知识产权本质上是知识财产私有的权利形态，与财产纠纷领域的法律适用存在交叉。专利、商标和版权等知识产权被视为无形动产，知识产权纠纷由此适用物之所在地法，常见如权利创设地法。相较于侵权纠纷，传统涉外侵权纠纷中的准据法一般为侵权行为地和侵权结果发生地法律，知识产权侵权纠纷所生之债为非合同之债，可以适用涉外侵权纠纷准据法，典型如《韩国国际私法》第24 条、《摩尔多瓦共和国民法典》第1607 条之规定①根据《韩国国际私法》第24 条，侵犯知识产权行为应受知识产权侵权地法律管辖。又如，《摩尔多瓦共和国民法典》第1607 条规定，被侵权人要求进行物质赔偿或道义上补偿的，适用版权或知识产权被侵害地法律。。

若简单地将知识产权纠纷视为私益纠纷，暂且不论当前物权纠纷和侵权纠纷领域中法律适用的意思自治原则的渗透，也有其他诸多事由可予以驳斥。第一，作为知识产权客体的智力成果具有无形性和可共享性，物之所在地法的单一适用或将致使其他最大牵连地利益无法得到适当保障。第二，涉外知识产权侵权不适用一般侵权冲突法规则，不能完全适用侵权行为地法原则。笔者认为，一是与一般侵权行为相比，知识产权侵权最典型的差别是其不以行为人的主观过错和客观损害结果为必要构成要件，侵权行为人可能被施予返还不当得利、查封扣押、停止侵权行为等侵权责任。二是知识产权侵权产生的“损害赔偿”也不完全遵从一般民事侵权责任的填补性原则，例如加拿大、美国等国针对故意或恶意的知识产权侵权行为规定了惩罚性赔偿，我国《民法典》第1186 条亦作了类似规定。

二、意思自治原则的适用效率

在涉外民商事法律适用领域，意思自治原则本身即已得到广泛的认可。知识产权的地域性原则与传统冲突法规则，并未绝对排斥意思自治原则在涉外知产侵权纠纷中的适用。相反，当事人意思自治的发挥将为纠纷的及时裁决带来一定实际效用。《ALI 原则》草拟者即认为，当事人双方就决定该领域侵权纠纷金钱后果的法律适用达成共识，将更好地维护程序和实体效益。

（一）实体效率：私益的成全

意思自治原则是私法的核心理念，该原则在现今时代的勃兴源于自然法哲学对人的理性、自由意志、平等和权利的充分肯定[7]64。如前所述，知识产权侵权应属私法规制范畴，而私法意味着个人自治或自我发展的权利应得到保障。可见，允许当事人就彼此间的知产侵权纠纷协议选择准据法，将赋予当事人最大限度地追求私益的自主性，实现法律适用的确定性和适用结果的可预见性，进而调动个体参与知识经济要素有关的民商事交往的积极性。

首先，尽管法律选择过程无法直接解决实体争议，但该过程中知识产权侵权领域主体自由意志的充分发挥，有利于实现传统冲突法法律适用的确定性和适用结果的可预见性的价值追求[8]51。《透明度提案》项目组就曾指出，在许多司法管辖区内，侵权案件因其不具有很强的公共性被认为是当事人可以自主协商处理的纠纷，这种自主权的行使让双方争议的法律适用更为清晰，符合可靠性和法律确定性的要求[9]203。《罗马条例II》草案曾一度在知识产权侵权领域采纳意思自治原则，结合支持者提出的观点，允许协议选法的具体理由在纠纷前后均有所体现。一方面，在侵权事件发生前当事人协议选择的一般是双方方便查明的法律，根据在侵权事件发生前即已约定的准据法预见法律后果，较大程度地减少纠纷的发生。另一方面，纠纷发生后受害者可能就侵权损害赔偿问题与侵权人达成庭外和解或其他妥协，在此情况下双方有机会协商纠纷适用的法律，其最有资格评判哪一法律能够更好地维护他们的利益。而准据法的尽快确定，也有利于明晰纠纷后各方的权责义务，进行风险预判进而促进争议的迅速、高效解决。

个体自主意愿的关注是调动民商事主体的积极性的必然要求。无论受案法院或侵权行为地为何，当事人对协议选择的法律的熟悉度及私益最大化的意愿不会随之变化[10]111。知识产权的保护以强烈的国家本位利益为根基，其自身囊括了对社会产业利益、个体企业和成员利益的保护[11]111。随着知识产业外贸经济的发展，对交易个人意愿的维护能使知识产权经济要素的跨境流动更为活跃，而法律适用上自主性的发挥助力了相关国际民商事交易的安全稳定性。日韩国际私法协会在对《日韩原则》第302 条释义中即表示“当事人选择适用法律的自主权是处理知识产权冲突的重要原则，该原则有利于知识产权在东亚范围内的使用和转让”。

可见，选法自主性、知产的跨国交流以及私人利益的维护间存在良性互促关系。知识产权侵权领域的选法自由对个体自主意愿的关注，不仅增强了法律适用确定性与结果可预见性，还活跃了跨境知识产权产品的实体交易环境。

（二）程序效率：诉讼利益之考量

涉外知识产权侵权纠纷时常跨越多个法域，适用当事人合意选择的法律，不仅有利于成全当事人之间的私益追求，更有利于降低当事人与法院在讼争过程中时间及金钱成本的付出，尽早确定双方讼争权责。

允许当事人自主选择准据法，也有利于法院对跨境知识产权侵权纠纷的高效裁决。其一，当事人对所选择的法律彼此较为熟知，意味着当事人可以及时提供所选法律文本，节省外国法查明等时间成本，减轻法院工作量。其二，该自主选择的准据法将直接适用于实体纠纷的裁决，倾注了当事人适用意愿的法律将不受案件受理法院地的变化而有所不同，裁决结果因相对一致而将更易为当事人所接受，进而推进后续跨境知识产权执法程序。

诉讼博弈中，当事人同样也追求自身利益的最大化，但此处的利益无非诉讼目标和相关利益的完全实现。特别在知识产权侵权无处不在的时代，允许当事人在单一国法院选择彼此熟悉、具有文化归属感的准据法适用于双方纠纷具有诸多裨益。一方面能让当事人避免因争议涉及多个国家而导致法律适用复杂多变，进而削弱当事人在其他利益相关市场提起诉讼意愿的情形发生，较大程度上促进被侵权人利益争议得到一次性裁决；另一方面能尽早确定当事人之间的权责关系，节约诉讼时间成本，避免因侵权弥补迟缓导致损失进一步扩大。

三、意思自治原则的限制

私法秩序平衡的维持，一方面需维护行为中的私人自由，另一方面也需兼顾社会权力对私人自由的控制[12]125。私法领域规则的设定，通常在最大程度地维护私主体权利行为的自主性以确保私人利益的实现，只有当在私行为涉及公共利益或第三人利益时才有公权力干涉的必要。如前所述，在地域性观念强烈的知识产权领域引入意思自治原则，尽管二者并不会产生直接冲突，但将相对于合同、一般侵权等法律关系或牵涉到更大的国家或社会利益，因而涉外知识产权侵权领域的私人自治当前被认为应受到不同程度和范围限制。现行较为公认的主要事项有范围限制、意思自治时间限制、避免减损第三人权益、保护弱者原则等。

尽管《ALI 原则》《CLIP 原则》《日韩原则》《透明度提案》等软法规则不具有法律约束力，但这些由知识产权专家主导的国际学术项目成果也在一定程度上说明了在知识产权侵权领域采纳意思自治原则的必要性和合理性，具有相当的引导意义。以下结合各国法律与软法规则对诸限制因素进行探究。

（一）事项范围限制

民商事领域的涉外知识产权纠纷类型通常包括权属纠纷、合同纠纷以及侵权纠纷。其中，权利有效性纠纷通常受保护国法规制，合同纠纷因本质上是对知识产权财产权利的合意处分而与其他合同纠纷无实质差别。知识产权可以被具体地分割为权利的产生、效力、存在、内容、权属、范围、有效期和保护等事项，权利的使用、侵权等事项被包含在前述的划分中[13]105。可见，与知识产权侵权有关的事项大致包括权利内容、侵权的救济，以及其他包括但不限于免责事由、责任的形式与分配等事项。当前，允许就知识产权侵权案件中的部分事项，意思自治选择法律适用的分割方法争议颇多。

知识产权侵权案件法律适用的分割论在各国立法与司法实践中较早被接纳。其将知识产权法律关系的各个连结点予以软化，对法律关系相关的不同事项分别确定准据法，使得准据法的确立更加适应复杂的涉外法律关系。《瑞士关于国际私法的联邦法》第110 条及我国《法律适用法》第50条，均将意思自治的事项范围限于侵权责任，而知识产权权利的归属及内容则适用被请求保护国法。再如美国1998年Itar-Tass News Agency 案①See 153F 3d82(2d Cir.1998）.和Bridgeman Art Library 案②See 25F.supp.2d 421(S.D.N.Y.1998）.两个影响较大的判例中确立的知识产权法律适用方法很大程度上证明了分割论的适用，即来源国法为版权利益存在问题的准据法，而侵权的认定及救济则适用侵权行为发生地美国法。

但在另一方面，当提及某项作品的知识产权是否受到侵害时，法院必然将审查权利的范围、例外和限制，以判断侵权行为是否触及权利范围。因此，侵权与权利本体紧密相连，机械的分割或将导致不合理的法律适用结果。试举一例，未经授权使用作品的行为发生在版权有效的A 国和B 国，依B 国法律作品保护期已届满。居住在A 国的当事人双方事前协定对侵权事项适用A 国法律，就B国侵权认定即会出现“依照B 国法律知识产权因届满不续存，而依A 国法律认定侵权成立”的情形。目前，各软法规则对意思自治原则的所应限制适用的事项范围意见不一。《日韩原则》应属事项范围最为宽泛的规则，当事人可就知识产权纠纷的全部或部分争议事项选择单个准据法，但权利的存在、有效性、撤销和可转让事项的法律选择只约束缔约方。《ALI 原则》采取反向列举的方式，允许当事人就单列清单外的事项法律适用采取意思自治，排除事项包括：1.注册权利的效力及存续；2.权利的存在、权利属性、可转让性和法定期限，无论权利注册与否；3.转让和许可登记的形式要件。这表明《ALI 原则》亦将侵权责任纳入意思自治的范畴，而《CLIP 原则》则仅限于权利救济的法律适用。救济措施包括：1.禁止令、损害赔偿和其他救济措施；2.基于不当得利和无因管理的索赔；3.损害赔偿或其他救济权利的转让问题，包括继承；4.免责方式，行为的时效和限制。总之，由于侵犯知识产权的救济更多牵涉私主体权益，该事项区别于受公共利益影响而专门适用被请求保护地法或法院地法的知识产权事项[14]347，对侵权救济事项采纳意思自治方法有一定的适用意义。

（二）时间限制：事前与事后

大多数的软法规则如《ALI 原则》《CLIP 原则》《日韩原则》均允许当事人在纠纷发生前（事前）以及纠纷发生后（事后）协议选择准据法，而《透明度提案》仅允许事后协议选择法律。现有的国家立法多限制于事后选法，例如《立陶宛共和国民法典》第1.53 条，《土耳其共和国关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718 号法令》第23 条规定当事人可在侵权行为发生后选择适用法院地法；1987年通过的瑞士《关于国际私法的联邦法》第110 条第2 款允许当事人在知识产权侵权损害发生后，针对侵权救济事项协议选择适用法院地法。在司法实践层面，日本最高法院在“读卡器”案①See Supreme court decision of 26 September 2002，Minshu Vol 56，No 7,1551.中援引《日本法律适用通则法》第21 条之规定，允许在侵权行为发生后改变选择适用的法律，从而将意思自治原则适用到涉外知识产权侵权案件中。

由于侵权案件的双方当事人通常在纠纷发生前并不相识，绝大多数的法律选择协议都在事后达成。但完全拒绝当事人事前选法似乎缺乏有力的理由，相反事前的意思自治选法有利于增强当事人在利用知识产权过程中法律的可预见性，减少争讼时外国知识产权法的查明成本[15]67。《CLIP 原则》规定侵权救济事项适用与侵权关系存在紧密联系的“先存关系”准据法如合同关系等，除非当事人明确排除该先存关系适用的法律，或者具体案情与他国法律有更紧密的联系。同时，实践中也存在当事人双方事先有合同关系等先存关系的情况。当知识产权侵权无法被先存关系所涵盖时，就需要援引支配先存关系外的法律裁定涉外知识产权侵权纠纷。例如，在某专利许可协议中，约定被许可人只能在A 国区域内实施，但被许可人在B 国也实施了该专利。若当事人事先仅就合同责任问题协议选择C 国法作为准据法，在当事人事后无法就侵权事项的法律适用达成协议时，法院可能就侵权责任适用另一项法律。由于各国在违约责任和知识产权侵权责任两方面的损害赔偿、举证责任和其他程序性上可能有所差别，可能导致许可人挑选对自己有利的法院起诉。

事后选法也有存在难以适用的情形，至少侵权纠纷发生后，如果当事人发现保护国的法律将给予其中一方更为有利的地位，双方就不太可能达成法律适用协议。事前选法的其他客观弊端还在于，如双方当事人在签订合同时的专业经验和法律知识不对等、双方谈判能力差距较大，选法结果也可能会不公平地损害弱方利益。

（三）第三人利益的保护

《ALI 原则》《透明度提案》《日韩原则》均考虑了知识产权侵权案件中当事人协议选择法律或对第三人权利可能造成损害（或影响）的问题，《CLIP原则》、瑞士及我国法律则未对其作出限制性规定。一般情况下，当事人间的法律选择协议因合同的相对性原则只约束当事人双方，较少对第三人权益产生影响。司法实践中，也确有可能出现第三人因意思自治选法而权益受损的情况。例如，在某案中，由于被告人A 的侵权行为，原告B 将向保险公司C 要求支付损害赔偿。但在侵权行为发生后，双方当事人未经保险公司同意，协议选择知识产权保护国法以外的法律作为侵权行为的准据法。而所选法律与保护国法律相比，将予以被告更大的赔偿责任，保险公司可能被要求支付超出保护国法律规定的赔偿额，这显然是不合理的。

笔者认为，避免当事人选法对第三人权益造成减损的限制性规定有一定的合理性。当前，无论是合同领域还是非合同领域冲突法规则，都出现适用意思自治方法的同时也引入第三方限制的规则设计。例如，《罗马条例Ⅱ》第14（1）条、德国《民法典施行法》第42 条均有规定当事人对非合同之债选择适用法律时，不应损害（或影响）第三方权利。这说明，合同的相对性特征对当事人意思自治原则的限制通常也适用于所有非合同关系[16]298。因此，将该限制性规则扩展至涉外知识产权侵权领域的意思自治方法中存在一定的可行性。

（四）保护弱者的实体取向

为避免知识产权侵权的法律选择对弱势当事人的权益造成不公平的损害，有必要遵循弱者保护原则对意思自治进行必要的限制。当前，软法及各国国内法有关保护弱势当事人的规则设计各不相同，主要有三类措施。其一，通过强制性规则或公共政策保留加以控制。尽管与侵权相关的归责原则和损害赔偿等问题牵涉到的公共利益较小，但知识产权侵权责任所涉及的非补偿性、惩罚性的损害赔偿常被纳入公共秩序保留的范畴中。例如，《ALI 原则》①参见《ALI 原则》第411 条。《CLIP 原则》②参见《CLIP 原则》第4:402 条。均允许法院拒绝承认与执行此类判决。但应注意的是，并非与法院地法规定不同的所有责任承担方式都被视作违反公共政策或强制性规则，例如，要求偿付律师费较难被视为有悖于保护国公共政策的规则。由于弱者保护原则的适用应立足于具体案件中当事人实际力量的对比进行评判，该类规则设计也只能在有限范围内保护弱方当事人的权益。其二，《ALI 原则》第302（5）a 条针对大众市场合同的特别规定体现了这一原则，要求法律选择具有合理性，要求在非格式合同订立时方便获取，且方便事后法院和当事人查明。实践中的大众市场合同多表现为格式合同，通常发生于权利持有者与不定向消费者之间，可能发生不利于消费者的法律选择。例如，知识产权权利持有人在大众市场合同中通常约定适用对其权利保护更有益的准据法，而消费者往往处于不知情状态或缺乏谈判能力。其三，完全排除事前选法的可能性。《透明度提案》《瑞士关于国际私法的联邦法》及我国《法律适用法》均排除事前选法。如前所述，排除事前选法的原因之一是为规避因当事人订立合同时信息不对称或谈判能力弱等原因，协议选择对弱势当事人不利的法律。该规定显然过于僵化，忽视了事前选法在增强长期继续性合同法律适用的确定性、法律结果可预见性等方面的优势。

四、我国的有限意思自治原则

当前，我国在涉外知识产权侵权纠纷的法律适用中采取的是有限意思自治原则，当事人意思自治选法受到时间限制、适用事项限制以及可选准据法范围限制。立法和司法实践表明这些限制有其合理之处，但也存在仅允许事后选法过于保守、忽视对第三人及弱势当事人权益的保护等局限性，亟待完善。

（一）我国立法与司法实践现状

如前所述，我国《法律适用法》第50 条有关涉外知识产权纠纷法律适用规则中的意思自治条款设计大致借鉴了瑞士法之规定，采取一定的分割制并严格限制了意思自治原则的适用范围。总的来说有以下几点限制：一是选法时间限制，即限于侵权行为发生后；二是事项范围限制，即限于侵权责任事项；三是选法范围限制，即限于法院地法。以下结合我国司法实践进行分析：

1.时间限制：侵权行为发生后

依据第50 条，我国只允许在侵犯知识产权行为发生后协议选择准据法，当事人在侵权行为发生前的法律选择行为没有法律效力。允许当事人事后选择适用的法律，有利于明晰案涉法律关系、加强知识产权纠纷的实质解决[17]357。一般情况下，当事人可以完全拒绝对己不利的选法协议，强势方无法施加影响以迫使其与之达成选法合意[18]215。

司法实践中，大部分当事人在侵权行为发生后并未就法律适用专门达成协议，但双方均援引我国法律进行权利主张和抗辩的情形被认为构成双方默示选法。如在菲莫公司诉凯明瑞公司侵害外观设计专利权纠纷一案③参见（2018）浙01 民初1345 号，〔2020〕浙民终455 号。（以下简称“菲莫案”）中，菲莫公司指控凯明瑞公司生产制造并在阿里网店实际销售的电子烟构成近似侵权，侵犯其外观设计专利权。双方均援引了《专利法》第59 条第2 款以及《最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件若干问题解释》第8 条规定对侵权产品的外观设计与尺寸进行对比。杭州市中院认为被诉侵权行为地在我国境内，菲莫公司在中国提起知识产权侵权诉讼，双方均援引我国法律且未提出法律适用上的异议，依据《〈法律适用法〉若干问题的解释（一）》第8 条第2 款，本案应适用我国法律，二审浙江省高院对此予以确认。

2.事项限制：侵权责任

我国将知识产权的侵权责任与权力权属、内容的法律适用相分割，第50 条规定涉外知识产权侵权法律适用规则中的意思自治原则仅限于侵权责任，而第48 条指明“权属和内容”事项适用被请求保护国法，也即当事人不得自主选择被请求保护国法律以外的，适用于侵权行为所涉的知识产权权属及内容的准据法。

在南国公司诉春光公司侵犯著作权纠纷一案中①参见〔2018〕琼民终552 号。，海南高院对第50 条“侵权责任”作如下解释：仅指对侵权行为的救济，抑或可以延展至侵权行为的认定，应当根据当事人主张的权利类型及案件的具体情况而定……还指出，《法律适用法》第48 条与第50 条之间系一般法与特别法之间的关系，应当优先适用第50 条，认定当事人在侵权行为发生后选择适用法院地法即我国法律作为准据法的意思表示有效。

侵权与权利本体的内容和范围紧密相连，法院在审查知识产权是否受到侵犯时，需事先判断侵权行为是否落入权利范围。司法实践中出现的“侵权责任”包含“权利内容”，使第48 条规定名存实亡。除上述菲莫案，项某诉彭某侵害著作权纠纷一案②参见〔2015〕京知民终字第1814 号。（以下简称“项彭画作案”）也出现扩张解释第50 条适用范围的情况。该案中，被告彭某在莫斯科和柏林的画展中展出临摹复制项某的作品《荷中仙》，并属名“田七”。项某在一审中依据我国《著作权法》进行权利主张，并以第22 条主张彭某的行为构成非法复制，彭某同样援引《著作权法》进行抗辩，北京知识产权法院由此认定双方成立默示选法，故适用我国法律。可见，法院正确适用侵权领域的意思自治原则，还需明确区分第48 条和第50 条的适用情形。

3.选法范围限制：法院地法

涉外知识产权侵权案件中，当事人可通过意思自治选择的准据法范围仅限于法院地法，该限制的优势在于，一方面有效避免了实践中困扰法院的外国法之查明难题，有助于提高法律适用的简便性。在另一方面，将当事人选择准据法的范围限制在法院地法也有助于实现知识产权的存在及内容、保护范围和救济问题适用准据法的同一性。权利人之所以选择在法院地提起诉讼，主要是已经预见到法院地国家的实体法对权利人所享有的知识产权是予以保护的，也即法院地法与被请求保护地法对当事人的权益维护程度是重合的。这种将选法范围限制于法院地法的做法并不为我国所独有，例如在《罗马条例Ⅱ》生效前发生Fashion Box 案中③See Rb Zutphen,Fashion Box v Vingino,IEPT20100303.，2010年3月荷兰地方法院强制执行一批通过在中国制造，并在荷兰出售假冒仿制品，法院允许当事人协议选择的荷兰法律作为准据法。加拿大法院还要求讼争知识产权与本国存在实质联系。此外，将选法范围限制于法院地法也有利于避免外国法适用错误时法律救济的繁杂工作。

可以说，我国第50 条将选法范围限制于法院地法之做法，表明了立法者在赋予当事人有限选法自由的同时，也尊重了知识产权的地域性。但实践中也出现法院为避免外国法查明之难而强行解释适用我国法律的情况，如在“项彭画作案”中被请求保护地法可能是侵权行为地的法律，即俄罗斯和德国著作权法，而法院却通过扩张解释第50条的适用范围援引法院地法作为准据法。另外，当事人协议选法实际上包括当事人表达选法意愿，以及法官依据法院地冲突法规则对选法效力进行确认的两个过程[19]194。无论当事人是否选择法院地法作为准据法，受诉地法律的价值导向均将受到尊重。是故，仅允许当事人协议选择法院地法作为准据法，实则对意思自治原则的适用增设了过多枷锁。

（二）我国有限意思自治原则的局限性

总体而言，我国《法律适用法》对涉外知识产权侵权中的意思自治原则施加的诸多限制，在公共政策性很强的知识产权法领域有其合理之处，也有一定局限性。其一，第50 条将选择知识产权侵权准据法的时间限制在侵权行为发生后的做法缺乏正当依据，过于保守的限制忽视了事前选法在增强法律适用的确定性和可预见性、减少外国法查明成本等方面的优势作用。其二，忽视对第三人以及弱势当事人的合法权益进行必要的特别保护，而该类规则已为多个软法规则所接纳。其三，准据法的选择范围仅限于法院地法，不利于涉外知识产权纠纷法律适用整体的同一性。尽管法院地法的适用有利于实现当事人间知识产权侵权纠纷内部法律适用的同一性，但在当事人间存在合同关系、雇佣关系等先存关系，且侵权的发生基于这些先存关系时，法院地法不一定与适用于先存法律关系的准据法相一致。其四，无法妥善解决多发于互联网领域的“遍在侵权”问题。在知识产权侵权后果发生在多个国家时，若适用被请求保护国法，权利人不得不“碎片式”地在不同国家针对同一侵权行为同时主张损害赔偿请求权。当前，被请求保护地国通常是涉外知识产权侵权案件的管辖法院。被请求保护地系知识产权的主张地，既可能是授予知识产权之地（如知识产权登记地或注册地），也可能是“侵权行为地”（如侵害行为发生地或损害结果发生地）。原告可经利益衡量，选择在对己有利的国家提起诉讼，仅允许协议选择法院地法，将造成被告失去选择适用其他与纠纷密切联系或更适于裁决本案实体纠纷准据法的权利。

五、完善对策

为顺应地域性弱化的国际发展趋势，我国应适当扩宽涉外知识产权侵权领域法律适用的意思自治原则的范围和程度。在时间限制上，允许当事人在预先存在长期的相对法律关系等特殊情形下事前选择准据法。同时，通过先存关系规则的引入，增强知识产权纠纷法律适用整体的一致性。并在扩张意思自治原则之际，引入禁止减损第三人权益、保护弱者利益等必要规则作为兜底性的保护规则。

（一）适当放宽事前选法限制

允许当事人在知识产权侵权行为发生前协议选择适用于侵权纠纷的准据法，有利于提高法律适用的确定性和结果可预见性。并且，当事人协议选择的法律一般是双方所熟知的，便于当事人预知侵权行为的救济乃至认定要件，也减少了外国法查明上的困难。尽管大多数案件中，侵权行为发生前当事人并不相识，更不用说达成选法协议，但允许事前选法可能会损害弱势当事人利益的观点有待商榷。一方面，实践中当事人间可能确乎存在先存关系，有事前达成选法协议的可能性。派生出侵权关系的先存关系中的双方当事人地位和能力可能彼此相当，若此时当事人间存在知识产权许可使用合同等长期合同关系，事前选法的上述优势即能得以显现。另一方面，双方当事人地位处于不公平状态的相对性法律关系中，如消费合同关系、雇佣合同关系等，国际私法领域已在必要时排除了当事人意思自治，故在该部分先存关系牵连的侵权关系中，有损于弱者的意思自治扩展到侵权领域的可能性微乎其微[20]244。此外，若事前选法造成权利人与侵权人间利益明显失衡，也可以通过强制性规则和公共政策保留认定事前选法无效。

（二）对第三人和弱者利益进行保护

在知识产权侵权责任事项上允许当事人选择法院地法的同时，应落实对弱者及第三人权益的特别保护，避免意思自治扩张带来的负面影响。首先，增加“不得减损第三人权益”的规则设计。一方面，协议选法的本质是双方间合意达成的合同，应遵循合同的相对性原理，不应无故减损第三人权益；另一方面，该原则已为《ALI 原则》《透明度提案》《日韩原则》等新近知识产权国际私法软法规则所提倡，我国民事实体法规定当事人双方恶意损害第三人利益的约定无效，也说明该规则所蕴含的价值导向为我国立法者所认可。其次，应在个案中适用强制性规则和公共秩序保留来保护弱者利益。我国知识产权领域“规模市场”渐成常态，大众市场合同极为普遍。这也意味着允许事前选法时，知识产品的权利人可以基于自身优势地位预先设定格式合同，相对处于弱势地位的一方只能被动接受格式合同的提供者所预先选定的准据法。实践中，如果当事人选择适用法院地法规定的赔偿范围和标准，明显超出侵权人惯常居所地国家法律或侵权行为地国家法律的规定，特别是涉及非补偿性、惩罚性或惩戒性损害赔偿的情况下，可以适用强制性规则和公共政策拒绝执行。

（三）允许选择适用先存法律关系的准据法

扩大准据法的选择范围，允许选择适用先存法律关系的准据法，与法院法同样能促进涉外知识产权纠纷法律适用的同一性，并减轻外国法查明的负担。知识产权侵权案件中，当事人间可能存在知识产权转让合同关系、许可协议合同关系等与侵权行为紧密相连的先存关系。值得注意的是，先存法律关系应与侵权关系存在密切联系，这是避免“先存关系规则”适用范围无序扩大的必然要求。《CLIP 原则》规定，除非当事人明确排除“先存关系”准据法对侵权救济事项的适用，或具体个案表明所主张的诉讼请求明显与他国有更密切的联系，侵权救济事项一般适用与侵权关系有紧密联系的“先存关系”的准据法。可见，先存关系与侵权关系的紧密联系，已被视为合理适用先存关系规则的重要限制性条件。