后Trips时代的知识产权边境措施:失灵、选择、建议

罗贵斌

（福建工程学院 法学院，福建 福州350118）

知识产权制度的价值在于鼓励创新，提高社会整体福利，在自由、开放、非歧视的多边贸易体制下，以知识产权为载体的创新资源的有效流动在推动全球经济强劲增长的同时让每个国家的发展都能同其他国家经济增长形成联动，相互带来正面的外溢效应。近年来，传统技术强国与新兴创新型国家之间的产业技术发展水平及产业结构对比优势逐渐缩小甚至发生逆转，尤其是中国在5G技术为代表的新一轮技术博弈过程中的快速发展引发了美国的不安。在此背景下，欧美国家贸易保护主义抬头，英国脱欧、美国退出TPP等逆全球化事件对WTO框架下的知识产权规则体系产生持续影响，Trips协定的最低标准在国际贸易实践中被各类FTA替代，尤其在知识产权边境措施方面，欧美国家在全球范围内主张更加严格的保护标准。2020年1月，中美第一阶段经贸协议签署，其中“知识产权”作为协议第一部分占据了较大篇幅，近年来，尽管中国在《反不正当竞争法》《商标法》等修订过程中选择了较高的保护标准，但大部分内容并未对国内法形成实质压力，协议第1.20条在知识产权边境措施等方面，采取了更加绝对和严格的规定，如何适应国际知识产权边境措施规则的变化并进一步提高中国参与国际知识产权规则制定中的话语权，成为当下亟待解决的问题。

笔者首先从区域知识产权利益冲突的视角阐述了Trips协定规则失灵的表现及其原因，然后比较分析了各国在Trips规则失灵背景下的知识产权边境措施选择情况，基于域外实践比较为中国在新形势下的知识产权边境措施规则构建提供参考，最后提出在新一轮经济发展阶段中中国知识产权边境措施的应对之策。

一、Trips规则失灵及其成因

（一）Trips规则失灵与规则重构

Trips协定作为WTO规则体系的组成部分，本质上是成员国家间就知识产权利益进行博弈和协调的结果，其目标在于通过协定在创造者、使用者和社会利益之间达成平衡，以推动创新①Trips协定第7条规定：“知识产权的保护和实施应有助于促进技术革新及技术转让和传播，有助于技术知识的创造者和使用者的相互利益，并有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡。”。在具体的条款设计方面，为确保Trips协定的稳定性，已经考虑到成员国家知识产权的动态发展对协定可能产生的冲击，因此在内国法义务承担方式上赋予了成员国较大的选择空间，但前提是在处理相关争议等问题时应当坚持在WTO框架内进行解决。随着成员国家知识产权的发展和区域贸易利益冲突凸显，大量的区域和双边自贸协定出现，就知识产权保护标准进行的约定超出了Trips协定的保护水平，这种超Trips的规定并不会直接导致Trips规则失灵，但在Trips基础上，成员国家知识产权保护标准同时要满足其参与的FTA规定，这种超Trips规则通过各种FTA和贸易谈判在全球范围内传导。Trips规则设定的标准多为下限，少有限制成员国在内国法中规定更为严格的保护标准②Trips协定第1条规定：“各成员应实施本协定的规定。各成员可以，但并无义务，在其法律中实施比本协定要求更广泛的保护，只要此种保护不违反本协定的规定。各成员有权在其各自的法律制度和实践中确定实施本协定规定的适当方法。”，知识产权优势经济体为进一步实现其知识产权利益，一方面通过国内立法选择性地在Trips框架下提升知识产权执法保护标准，另一方面依托其既有贸易优势在区域贸易协定中推广国内标准，这在较大程度上导致了Trips规则失灵；同时，基于FTA的知识产权规则适用范围的扩张和内容的体系化则使得Trips-plus规则重构有了现实基础。

（二）超Trips规则假象

在重构过程中追求全面的超Trips规则，对于欧美发达国家而言是双刃剑，将导致专利、商标、版权为核心的贸易利益扩大的同时也可能由于保护客体的扩张需要对拥有传统文化、生物遗传资源优势国家作出更多的承诺。因此，在Trips-plus规则构建过程中，欧美等发达经济体实质上是通过一系列双边和区域自贸协定，选择性采用超Trips规则以期达成对自己更加有利的知识产权规则，一方面在区域贸易中提高知识产权准入门槛，强化知识产权侵权责任和边境执法措施，另一方面却刻意回避传统知识、生物遗传资源等新型客体的知识产权价值③以《生物多样性公约》（CBD）为例，至今已有近200个缔约方，但美国以公约本身存在缺陷为由拒绝签署，但同时又不愿意放弃国际规则话语权，比如在2017年10月公布的CBD遗传资源数字序列信息专家技术组成员提名中，唯一来自政府间、国际组织提名的就是美国。，并在边境措施启动程序中就扣压货物信息采取更加宽松的推送机制④Trips第47条规定：“各成员可规定，司法机关有权责令侵权人将生产和分销侵权货物或服务过程中涉及的第三方的身份及其分销渠道告知权利持有人，除非这一点与侵权的严重程度不相称。”而在美国主导的TPP第18.74条第13款则规定：“在不损害有关特权、保护信息来源机密性和个人数据处理的法律的前提下”，每一缔约方应规定，司法机关有权根据权利人可以申请要求被控侵权人提供包括分销商、分销渠道甚至任何相关主体的信息。相比之下，后者对于被控侵权人要求更加严格，提供的信息更为全面，而对于可拒绝提供信息的前提则将trips规定的“与侵权的严重程度不相称”限定为“不损害特权、信息来源和个人数据处理相关法律”。，这种双重标准的去自由化意图昭然若揭，这与Trips基本原则相背离。

（三）规则失灵成因

1.欧美国家强化科技产业优势的利益驱使

后Trips时代，各国经济发展愈发依赖于参与全球价值链的发展和升级，在价值分配过程中，知识产权的作用愈发重要。全球贸易格局的变化尤其是新兴国家的创新转型和出口贸易快速发展对传统科技强国带来贸易逆差，据美国商务部公布的数据，2017年美国货物贸易逆差创9年来最高纪录，达到5 600亿美元，其中来自中国的逆差为3 752亿美元，即使剔除统计口径差异因素，按照中国海关的数据，美国对中国的贸易逆差也达到了2 758亿美元[1]102-144。这种贸易逆差在一定程度上削弱了美国等发达经济体在全球经济发展中的主导权。欧美等发达国家为了延续、扩大技术发展优势对经济的支撑作用，迫切需要通过知识产权提升国际竞争优势，设置更高的知识产权壁垒和内外双重执法标准成为美国等科技强国保护本国高新技术产业利益的重要手段。

2.新兴国家发展创新事业的内在需求

随着经济全球化的发展，创新资源在世界范围内的流动也进一步激发了各新兴经济体的技术创新活力，包括中国在内的新兴国家持续实施创新驱动战略，知识产权事业蓬勃发展，在国际技术标准制定和国际技术贸易中的话语权逐步提升，同时随着欠发达地区对传统知识、遗传资源的开放利用能力增强，各新兴国家均有动力对既有的知识产权保护规则作出调整。从后Trips时代的FTA内容不难发现，各国均在不同程度上围绕知识产权作出了更为严格的保护约定，尤其对知识产权边境措施选择全面突破了Trips协定确立的最低标准。

激光雷达是传统的雷达技术与现代激光技术相结合的产物，其工作在红外和可见光波段。由激光发射系统、光学接收系统、转台和信息处理系统等组成，激光器将电脉冲变成光脉冲发射出去，光接收系统再把从目标反射回来的光脉冲还原成电脉冲，送到显示器。激光雷达的作用是能精确测量目标位置(距离和角度)、运动状态(速度、振动和姿态)和形状，探测、识别、分辨和跟踪目标[2]。

二、Trips-plus规则重构过程中的区域知识产权边境措施选择

近年来，尽管美国经济霸凌去自由化行为不断，欧盟体系动荡、全球性疫情危机尚未见底等可能对全球化发展产生负面影响，但世界经济向前发展的总体趋势不会改变，新一轮经济格局正在形成，动态向前发展的大势要求对Trips确定的规则进行重构。以TPP为例，其成员涵盖了不同发展水平的经济体，确立的超Trips知识产权边境措施标准并未因美国的退出而有所下降①从美国宣布退出TPP之后，TPP其他成员国公布的《全面与进步的跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）的最终版本与TPP文本相比，其知识产权边境保护条款没有任何变化。；实践中各经济体之间的FTA也基本采用了较Trips协定更为严格的知识产权边境措施，由此可以看出，无论主权国家是否愿意，采用更加严格的知识产权边境措施已经成为区域知识产权利益主体无法回避的选择。与Trips协定相比，在Trips-plus规则重构过程中，知识产权边境措施从保护客体的范围、执法环节规定到启动机制和后续处置、救济措施，在日趋严格的整体趋势下不同国家表达出的知识产权利益主张不尽相同。

（一）保护客体的选择性扩张

关于知识产权保护客体的范围，作为基本理论问题，国际上早已达成共识，但在国际贸易中可对哪些知识产权采取边境措施，各国主张差异较大。Trips协定第51条对海关中止放行的对象进行了两个方面的规定，一方面规定对假冒商标或盗版货物应当采取措施，这一规定是义务性规则，指向各成员国应当给予的最低标准；另一方面规定成员国可针对涉及其他知识产权侵权行为的货物采取措施，这一规定则是授权性规则，确认了各成员国结合自身情况就保护对象进行扩张的合法性。基于该款规定，成员国在制定相关内国法和缔结区域自贸协定过程中，会结合自身知识产权和产业发展新情况对边境措施保护客体进行选择性扩张。

1.传统的工业科技强国将边境措施从假冒和盗版货物延伸至外观设计、地理标志甚至产地标记等领域

欧美等发达国家为进一步延伸贸易利益，以Trips协定为分界点，主要采取修订旧约与主导新约两种做法。一方面通过修改之前的自贸协定，扩展执法对象：以NAFTA为例，该协定启动早于Trips，在具体内容上与Trips基本一致，规定成员国应对进口环节的假冒商品和盗版商品采取边境措施,但特朗普政府已多次提出要启动NAFTA的重构，保护客体面临扩张的可能；而以美国主导的Tpp第18.76条第1款则在Trips的基础上，将混淆性相似商标的货物一并纳入了边境措施适用范围，这一规定实质上是美国的《兰哈姆法》和《联邦法规汇编》中将“令人混淆的类似”认定为商标侵权行为而纳入海关与边境保护措施对象相关规定的国际版本①TPP第18.76条第1款规定：“缔约方应规定中止或扣留任何进口到该缔约方领土内的涉嫌假冒、混淆性相似商标或盗版的货物。”而Tirps仅在协定第51条中将“有正当理由怀疑的假冒商标或盗版货物”作为中止或扣留的对象，并不包括混淆性相似商标货物，而对于“混淆性相似”的范畴在TPP中并未有明确注解，因此极有可能被解释为美国内国法中的“令人混淆的类似”。。另一方面通过主导新的国际协定作为其知识产权国际利益的依据，如ACTA的启动。ACTA协定第16条规定海关主管机关依职权和依权利人申请中止放行的对象为“涉嫌知识产权侵权货物”，尽管该条并未明确该货物可能侵犯的知识产权客体类型，但协定第13条“边境措施的范围”通过脚注方式将专利和未披露信息以外的其他知识产权均纳入了边境措施的适用范围。值得关注的是，在Trips中是将外观设计作为单独的知识产权类型保护②Trips协定第25条第1款规定：“各成员应对新的或原创性的独立创造的工业设计提供保护”。，因此在ACTA协定框架下，外观设计也是边境执法的客体。此外，欧盟方面，从《1986年条例》“禁止放行假冒货物自由流通的措施”到《1994年条例》规定的“欧盟成员国禁止假冒和盗版货物完成清关后获准自由流通、出口、再出口和保税进口”，再到《2003年条例》将植物多样性权利、地理标志和原产地标记纳入知识产权海关边境执法的保护范围，可以清晰地反映出欧盟对边境措施执法保护客体的扩张实践[2]88-93。

2.欠发达的农业国家则在植物新品种、非物质文化遗产、生物遗传资源等方面寄予更多的期待

在发达国家积极推行超Trips规则的同时，发展中国家则基于其利益诉求，在生物遗传资源、非物质文化遗产和传统文化等相关领域的知识产权规则制定方面表达出较强的参与意愿。尽管这些领域尚未形成系统的知识产权边境措施规则体系，但在相关的国际条约中导入的知识产权与人权、发展权理念，为发展中国家关于植物新品种、非物质文化遗产、传统文化、遗传资源等资源的知识产权国际执法保护的诉求提供了有益的理论基础。2001年《粮食和农业植物遗传资源国际条约》2002年《关于基因资源的获取及开发利用与利益分享的波恩指南》、2003年《保护非物质文化遗产公约》及2005年《保护和促进文化表现形式多样性公约》等法律文件都推动了知识产权保护与遗传资源、传统知识及民间文学艺术保护的协调发展。

3.中国在边境措施保护客体选择过程中，兼顾了本土快速发展的需求和发展中国家在传统文化、遗传资源等方面的诉求

一方面，中国积极加入遗传资源、传统知识等相关国际公约。早在1992年6月11日，中国签署了《生物多样性公约》，2004年8月28日，中国加入《保护非物质文化遗产公约》，2006年12月29日，中国批准加入了《保护和促进文化表现形式多样性公约》。另一方面，通过双边FTA积极扩张边境措施保护客体。在《中国—瑞士自贸协定》中将专利、工业设计纳入中止放行措施适用对象③《中国—瑞士自贸协定》第11.16条第1款规定：“缔约双方应当采取程序，使有正当理由怀疑进口或出口货物可能发生侵犯专利权、工业品外观设计、商标权或版权情况的权利人，能够根据国内法律法规，以书面形式向主管的行政或司法当局提出由海关当局中止放行该货物进入自由流通的申请。”；在《中国—韩国自贸协定》中将知识产权边境措施保护对象扩展到专利、植物多样性、已注册的外观设计或者地理标志④《中国—韩国自贸协定》第15.26条第1款将可能侵犯知识产权的货物作为边境措施对象，并在脚注中进一步规定侵犯知识产权货物的第（3）点进行了说明：“根据缔约方海关措施适用的法律法规，侵犯专利、植物多样性、已注册的外观设计或者地理标志权利的货物。”；此外，在《中国—巴基斯坦自贸协定早期计划》中则将植物育种者权利、遗传资源、传统知识和民间文艺的保护措施列入了未来计划。

（二）执法环节和地域的延伸

1.知识产权边境措施在自贸区内的适用空间进一步释放

各国自贸区在地域上进一步扩张，一方面由于构建外向型经济格局的需要，相关国家以自贸区为载体，进一步融入全球经济体。以中国为例，国内FTZ从早期的上海自由贸易试验区，相继设立广东、天津和福建自贸区，随后扩展至辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西等地，再到2018年海南自贸区和2019年8月印发的《中国（山东）、（江苏）、（广西）、（河北）、（云南）、（黑龙江）自由贸易试验区总体方案》，自贸区遍及东部沿海、中部腹地及西部地区，进一步扩大了对外开放水平，知识产权边境执法地域范围随之延伸。另一方面，随着电子商务尤其是跨境电商的发展，知识产权问题从线下到线上的延伸使得知识产权边境措施不再仅仅关注线下的货物往来。自贸区内跨境电商活动的监管服务工作量更大，往往需要与平台协同，运用现代信息化技术提升执法效率。

2.超Trips规则适用从进出口环节延伸至过境贸易环节

实际上成员国基于对本国知识产权权利人利益保护的目的，对进口环节的侵权货物采取中止放行等边境措施只是顺势而为，与本国利益相符；而对出口环节的边境措施则在一定程度上有损本国出口利益，转运等过境环节的扣留等措施则会进一步损害良好的营商环境导入的自贸利益，此种情境下的执法措施选择实质上取决于本国知识产权利益与区域贸易自由红利之间的博弈结果，若经济体对后者表现出更多的期待，则边境执法环节延伸的动力越弱。但实际情况是，越来越多的区域自贸协定突破WTO框架将经济全球化发展导向区域化趋势，尤其在特朗普政府上台后，美国退出TPP并在相关市场发动贸易战，欧盟成员体系也面临重组危机，反自由化贸易发展趋势使得各国对贸易自由利益看淡，在此背景下，各国进一步延伸边境执法环节以加强对国内产业的保护成为一定时期内的必然趋势。TPP对缔约方依职权采取的边境措施在Trips基础上，从进口延伸到出口和过境环节的货物②TPP18.76条第5款规定：“每一缔约方应规定，其主管机关可依职权对于在海关控制下的货物启动边境措施，此类货物为：（a）进口；（b）专供出口，或（c）过境，且被怀疑是假冒商标的货物或盗版货物。”，但排除了混淆性相似商标货物的依职权启动措施行为③TPP18.76第1款规定：“每一缔约方应规定申请中止放行或扣留任何进口到该缔约方领土内的涉嫌假冒、混淆性相似商标或盗版的货物。”本款是依申请启动，第5款与该款相比，依职权启动措施对象并不包括混淆性相似商标货物。。ACTA关于边境措施的适用虽然未明确过境货物作为边境措施的对象，但在协定脚注4中对货品过境控制问题又特别作了说明，可以反映出协定在应否对过境货物采取措施方面有些犹豫④ACTA协定第3节脚注4提出：“如果某一缔约方已经与另一缔约方形成海关联盟，实质取消了对通过其边境的货品过境控制，则该缔约方无需就其边境引用本节的规定。”，同时明确将商业性的小件托运货物和个人行李也纳入了边境执法范围之中,并且不限于在进口环节⑤ACTA协定第14条。。这种规定尽管与TPP相比，边境措施相对宽松，但也已经突破了Trips的规定。

3.跨区域联合执法效果进一步凸显

自由贸易的发展提高了货物流通的速度和频率，也扩大了货物流转的地域范围，权利人利益的需要依托不同区域的执法资源得以保障，知识产权的跨区域联合执法一方面能够减少贸易误会与摩擦，另一方面能够在较大程度上实现不同的经济主权国家之间的知识产权制度信息、案件信息以及执法经验的交流，以提升各自在全球经济治理中的业务水平和国际形象。为确保这一目标的实现，知识产权大国之间更加容易达成共识并建立联合执法机制。中美在知识产权边境执法方面的合作较早，早在2007年，双方就签署了《中美海关知识产权边境执法合作备忘录》，随后双方又对其进行了修改。2015年，双方签订专门的执法合作文件，随后开展了一系列联合执法行动，针对中美间贸易各类侵权货物展开执法，在特朗普上台前，中美联合执法总体表现出良好的发展态势。到2016年，中国海关已经与美国、欧盟、俄罗斯、日本、韩国等国家和地区的海关建立了知识产权执法协作关系①参见《中美海关联合开展知识产权保护执法》，2017年11月14日，载http://www.sipo.gov.cn/mtsd/1097441.htm，访问时间：2019年9月8日。，并在主要联合行动、案件信息交换、数据分析、培训研讨等方面取得了一定的执法成果。在ACTA协定第四章所载的国际合作的内容就是以执法环节的执法资源分享为主②ACTA协定第34条明确指出“所有缔约方需加强包含边境措施在内的有关执法机关合作”，并不应考虑侵权货品来源地或权利人所在地、国籍因素，而第35条则规定了应尽可能对执法信息进行共享。，对联合执法的方式进行了列举。欧盟在联合执法方面的实践成果最为突出，尽管知识产权执法由各成员国具体实施，但第2004/48/EC号《关于知识产权的执行指令》和欧盟第608/2013号《海关知识产权执法条例》中已经在刑事之外执法中的一般义务、证据的收集、信息获取权利、临时措施和预防措施以及案件审理后的救济措施进行了统一规定，并通过知识产权行动计划加强与商业部门(权利人)的合作和国际合作、强调执法信息交换，欧盟内部跨区域执法达成高度统一[3]69。

（三）触发和救济机制异化

基于各国知识产权资源的差异，不同的国家在进口、出口和过境、转运等环节，为保护知识产权采取边境措施的意图有所区别。从本土产业利益出发，一个国家或地区是否有意采取严格的边境措施，在较大程度上取决于其知识产权在国际贸易中的地位。如若该国具有良好的本土知识产权资源，必然会针对进口、过境货物加强执法，以确保本国知识产权价值不因进口、过境货物而减损；反之，则会通过营造宽松的知识产权边境保护环境，吸引外来技术和品牌，鼓励海外知识产权资源流入，形成“引进—消化—吸收—再创新”的引智循环。而在后Trips时期，知识产权对国际贸易的影响面越来越广，对知识产权边境措施的启动、处置及救济程序的先后衔接提出了更高的要求。各国在具体实践中越来越关注三个方面的问题，其一是立法层面对启动边境措施是作为立法选择权还是一种义务性规则存在，具体需要满足的条件应当如何界定；其二是对于相关货物被采取临时措施后的程序如何安排；其三是对侵权货物的处置方式及其合法性、合理性评价。

1.知识产权边境措施启动机制的立法选择空间进一步压缩

知识产权边境措施主要因权利人申请或者相关权力部门依职权启动，关于依申请启动的规定，Trips协定的要求实质上是作为成员国应遵守的义务而存在，但是关于依职权启动边境措施，Trips协定第58条规定了成员国可以赋予海关依职权启动边境措施的权利，而在此基础上，发达国家通过FTA进一步将依职权启动作为合作国家的立法要求，如美韩FTA、美国秘鲁FTA、美澳FTA、欧韩FTA均明确约定，成员国应当通过立法规定赋予主管部门在特定情境下依职权启动知识产权边境措施，这一规定内容也基本得到了大部分国家的认可[4]18-28。尽管各国在将“主管部门的怀疑”作为依职权启动的条件基础上，对怀疑的程度及其证明标准均有所区别，但这只是在具体适用相关国内法层面的问题，而对于赋予相关部门依职权启动边境措施实际上已经从一项国际权利变成了一项国际义务。

2.临时措施启动机制更加灵活，反担保放行机制弱化

在启动边境措施启动方面，Trips启动中止放行程序要求权利人提供足够详细的说明，方便主管机关辨认③Trips协定第52条。，而TPP则规定“提供可被合理期待属于权利人知情范围的充分信息”④TPP第18.76条第2款。，实质上降低了权利人的信息提供甚至是举证义务，边境措施启动门槛被降低。但《中国—智利自由贸易协定》中相对特殊，要求权利人初步证明知识产权已经受到侵害⑤《中国—智利自贸协定》第11条第1款规定：“海关中止放行请求人，需要向主管机关提供足够的证据来使其确信，根据进口缔约方的法律规定，已有初步证据证明该知识产权持有者的知识产权已经受到侵害，并且提供充分的信息让受到怀疑的货物能够被海关合理地辨认。”，将边境措施保护的时机进行了后延。在货物所有权人救济方面，Trips协定对权利人中止放行的申请及其后续程序进行了具体的规定，其基本顺序是A1.临时措施（可要求申请人提供保证金或者担保）后一定期限（司法机关确定/不超过20日或者31天）未提起诉讼，则放行；A2.临时措施（可要求申请人提供保证金或者担保）后一定期限（司法机关确定/不超过20日或者31天，10个工作日）提起诉讼，则不予放行；B1.临时措施采取后，如货物所有权人或者进口商、收货人交纳了足额保证金，则应放行，如权利人未诉，则应当解除保证金①参见Trips协定第53条和第55条。。但是在后续各国双边协定中，实际上很少有对被控侵权货物所有人、收货人或者进口商的反担保放行机制的规定，Trips的反担保机制似乎在各国双边谈判中被选择性忽视了。

3.侵权货物处置方式选择空间进一步压缩

Trips对侵权货物的处置主要确立了两方面的内容，其一是侵权货物信息的告知需以确定侵权为前提，其二是侵权货物的处置需兼顾第三人利益。这两点内容在后续的FTA中被进一步突破，甚至偏离了知识产权利益平衡的基本原则。首先，Trips协定规定了对边境措施针对的货物信息推送系以确定侵权为前置条件②Trips协定第57条规定：“如对案件的是非曲直作出肯定确定，则各成员可授权主管机关将发货人、进口商和收货人的姓名和地址及所涉货物的数量告知权利持有人。”，而在TPP协定第18.76条第4款的规定中却对通知权利人前是否要以确定的侵权结论为前提进行了回避，与Trips相比，TPP这种相对模糊的规定一方面实质上扩大了海关执法权，另一方面TPP规定对侵权认定一旦确定，主管机关可以直接将侵权产品清除出商业渠道，这与Trips的措施适用相比，并未提及第三人利益均衡原则，而Trips协定对成员国处置侵权货物的要求是在避免对权利人造成任何损害的限度范围内将侵权货物排除出商业渠道；或者在不违反宪法的前提下销毁侵权货物，同时应顾及第三方利益③参见Trips协定的第46条和第59条。。TPP的规定在加重了侵权人责任的同时，对第三人利益的漠视可能给相关国家权利人滥用知识产权提供依据，这方面，欧盟做法与TPP一样，倾向于将第三方利益排除在处置方式考量因素之列④2003年欧盟通过《关于针对涉嫌侵犯特定知识产权的海关行为及针对侵权货物的处理措施的（EC）第1383/2003号部长理事会条例》规定了主管机关可以销毁、将侵权货物清除出商业渠道，或者上缴国库，而对第三方利益与TPP一样并未提及。。我国现行的做法与Trips规定最为接近，除了销毁处理外，在清除出商业渠道的方式和销毁处理与其他处理方式的优先顺序上充分顾及了第三方利益，因此在销毁处理之外规定了可以用于社会公益事业、有偿转让给知识产权权利人、消除侵权特征后进行拍卖，但中美第一阶段经贸协定第1.20条对假冒商品的处理实质上进一步限制了有偿转让、拍卖等处理方式⑤中美第一阶段经贸协议第1.20条规定：“销毁假冒商品一、在边境措施上，双方应规定：（一）除特殊情况外，销毁被当地海关以假冒或盗版为由中止放行并作为盗版或假冒商品查封和没收的商品；（二）仅去除非法附着的假冒商标不足以允许该商品进入商业渠道；（三）除特殊情况外，主管部门在任何情况下均无裁量权允许假冒或盗版商品出口或进入其他海关程序。”。而2007年世界海关组织发起的《海关统一知识产权执法的标准》项目对侵权货物的处置就更加严格和单一，其规定所有侵权货物均应销毁。美国对于边境侵权货物的处置主要规定见于美国海关根据《美国法典》19U.S.C152619和《美国联邦法规》CFR§133.52中，也规定了销毁、捐赠、出售等处置方式，与我国做法区别主要在于做出销毁之外的处置前需要征得知识产权权利人的同意，但并不关注第三人利益，这实质上进一步压缩了海关的执法权限。

从各国之间的FTA内容不难发现，关于知识产权边境措施的保护客体选择往往是基于其产业资源作出，工业强国关注对科技创新优势的价值转化，欠发达地区则注重植物新品种、非遗等资源的国际保护。在执法环节、执法区域方面，受美国影响，各国对转运环节的措施被迫加强。具体到边境措施的启动、权利救济和侵权货物处理机制，欧美国家影响持续增强，给各国国内法带来了修法压力。中国作为“一带一路”倡议发起国，在新一轮发展周期中不可避免地与美国发生摩擦，在具体的规则构建过程中首先应当注意基于不同区域资源优势的不同保护诉求，建立统一战线；同时需警惕美国对过境环节执法要求的意图及双重标准，围绕本土产业转型升级采取有力举措，提升国际规则话语权和影响力，维护公平公正的国际经济秩序。

三、中国参与Trips-plus规则构建的建议

2019年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于强化知识产权保护的意见》，明确提出了“严保护”的政策导向，对外释放出积极的知识产权保护信号，营商环境进一步优化。在此背景下，是否应当采取更高的知识产权保护标准大方向已经明确。但具体到边境措施规则层面，目前国内持否定态度的观点占主流，主要理由是专利制度当然地导致了人们对知识产品持有方式的变化，这种人为的垄断损害了社会整体创新福利，过于严格的知识产权保护并不能对产业结构产生重大影响，认为经济体既有的产业结构对知识产权的影响是决定性的，而知识产权对区域产业结构的影响却十分有限[5]。杨鸿、梁意、朱玉荣等则主张应基于发展中国家发展实践，审慎对待甚至坚决抵制超Trips边境措施规则适用[6]172-184。朱秋沅等主张有选择性地进行“高标准”国际规则内化，整体上趋向于积极接纳的态度[7]13-26。笔者赞同后者观点，可采取更加积极的态度。

首先，推动超Trips规则适用是我国经济和知识产权发展的内在需求，中华文明源远流长，有着丰富的传统文化资源，基于本国利益，应当积极推动在Trips基础上扩大保护客体，将传统文化资源纳入边境执法规则的建立。其次，我国现有海关执法能力能够为采取更加严格的知识产权边境措施提供支撑，尤其在海关和检验检疫机构改革后，我国知识产权边境执法能力将进一步提升，实质上我国已经在实践中采取了更加积极主动的海关政策，并在具体的执法层面上也变得越发主动。以2017年为例，中国海关依职权主动查扣的侵权嫌疑货物批次占到了扣留批次的99.78%①参见中华人民共和国海关总署《2017年中国海关知识产权保护状况》。，2018年依职权查扣比例为96.96%②参见中华人民共和国海关总署《2018年中国海关知识产权保护状况》。。再次，复杂多变的国际贸易形势下我国知识产权事业稳步推进，一方面中美贸易关系持续恶化，据2019年8月公布数据，2019年上半年以来，东盟先后取代美国和欧盟成为我国第一大贸易伙伴，我国也已经不再是美国最大贸易伙伴[8]，未来我国与东盟各国贸易将更加频繁，技术出口贸易持续发展的同时，对技术进口依赖逐步降低，从Trips-plus规则发展趋势看有利于保障我国海外知识产权利益。

当前我国处于经济转型发展关键时期，全球贸易形势严峻，在Trips规则机制趋于失灵的背景下，我国应主动适应并参与“高标准”国际规则重构，一方面通过国内立法明确传统知识、遗传资源等客体的知识产权属性，试点传统文化产品海关备案机制，逐步从进出口控制向过境行为管控延伸，深入推进知识产权强国战略；另一方面以推进“一带一路”倡议为契机，挖掘、培育“一带一路”沿线国家利益共同点，将遗传资源、植物新品种等纳入知识产权边境措施对象，推动传统文化国际保护规则的确立，逐步建立符合我国参与构建人类命运共同体长远利益的知识产权边境措施规则体系。