虚假仲裁的规制难点及其刑事应对

孙春雨

摘 要： 我国仲裁相关制度设计较难有效规制虚假仲裁行为，主要表现在：案外人申请纠正能力受限;仲裁机构自行纠正不能;法院纠正手段有限;检察监督不尽如人意;刑事惩处存在障碍。虚假仲裁不仅严重侵害案外人的合法权益，而且严重损害仲裁公信力、司法公正，有必要从两条路径予以刑事规制：一是完善相应的司法解释，明确将虚假仲裁行为纳入有关罪名调整的范围;二是在未来修改刑法时增设虚假仲裁罪，以严密法网，堵塞法律漏洞。

关键词：虚假仲裁 刑事规制 建构

仲裁是诉讼之外有效解决民商事纠纷的法律手段，素以其独有的方便快捷、尊重当事人意愿、私密不公开等优势广受青睐。据统计，全国仲裁机构2018年和2019年受理案件数量分别为54万余件和48万余件，较2017年23万余件增长一倍以上。其中2019年全国253家仲裁委员会共处理的48万余件案件中传统商事仲裁案件为28万余件，比2018年增加9万3千多件，增长50%;案件标的总额为7620亿元，比2018年增加670亿元，增长率为9.6%。[1]足见仲裁已日益成为化解民商事纠纷不可或缺的法律途径。但同时，由于仲裁与生俱来的“随意”“隐蔽”“缺乏监督”“缺乏救济”等缺陷，加之我国强化打击虚假诉讼违法犯罪活动的大背景，虚假仲裁逐渐成为违法犯罪分子规避刑事制裁的替代选择。

我国涉及仲裁相关制度设计本身存在不足，针对虚假仲裁，目前尚欠缺有效的防范规制手段。利益受损的案外人缺少知情渠道，仲裁机关缺乏发现识别手段，法院司法审查力不從心，检察监督只能敲山震虎。近几年被人民法院裁定撤销和不予执行的仲裁裁决始终在1%以内。自2018年3月最高人民法院《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（以下简称《仲裁裁决执行规定》）实施后一年多时间内，仅有9件案件被法院认定构成损害案外人合法权益，涉及地方9家仲裁机构。[2]足以说明虚假仲裁发现难、纠正难、查处难。

虚假仲裁与虚假诉讼一样具有社会危害性，不仅严重损害权利人的合法权益，侵蚀仲裁公信力，而且有损司法权威，有违司法公正，有必要借鉴打击虚假诉讼的经验做法，予以刑事规制。

一、虚假仲裁的表现形式

虚假仲裁是指行为人单独或者与他人恶意串通，采取伪造证据、虚假陈述等手段，捏造事实，虚构民商事纠纷，向仲裁机关提起仲裁，妨害仲裁秩序或者严重侵害他人合法权益的违法犯罪行为。具体表现如下：

1.主体方面。虚假仲裁往往由具有特定密切利益关系的行为人之间互相串通完成，行为人之间的关系通常表现为配偶、父母、子女、同学、亲友，而且行为人选择的仲裁机构、仲裁员一般与其有一定特殊的关系或联系，能为行为人实施虚假仲裁提供便利。

2.行为表现方面。虚假仲裁一般以恶意申请仲裁的方式进行。有的当事人通过虚增被执行人债务、虚构担保、恶意房屋抵押、虚假购房、民间借贷平台虚构债权债务等形式，合谋以虚假仲裁的方式，将本属于案外人的财产裁决给一方当事人，规避还款责任。[3]

3.证据方面。案件证据通常呈现碎片化、零散化，往往仅有单一证据，如借条、离婚协议、买卖合同、转账凭证、遗嘱、以物抵债协议等，缺乏其他支持性或辅助性证据，很难形成完整的事实或证据链条;而且所谓的证据通常是后补的、倒签日期的、“旧物利用”的，很难形成连贯性并自圆其说。

4.程序选择方面。行为人倾向于选择简易程序或独任审理程序，并倾向于和解、调解结案，目的在于最大限度缩短审理时间并节约成本;另外，为确保仲裁隐蔽性，防止为外界知悉，行为人通常选择不公开审理。

5.审理方面。行为人通常对于核心要件事实无争议或迅速达成一致，反而对于其他非要件事实，诸如利息或罚息的计算、仲裁费用的承担、房产附属物的归属等枝节问题作象征性的争议，以期尽快将仲裁程序进行完毕;行为人急功近利的表现比较明显。

6.代理人方面。为避免出现纰漏和节省费用，虚假仲裁行为人一般排斥委托律师或其他代理人代理仲裁活动，而是由行为人亲自参与始终。[4]

二、虚假仲裁规制的难点

（一）仲裁的特性致使规制难

1.仲裁的跨地域性使得异地查处难。按照《仲裁法》第6条规定，仲裁委员会应当由当事人协议选定，仲裁不实行级别管辖和地域管辖。也就是说仲裁委员会的选择完全取决于当事人的意愿，不受纠纷发生涉及地域的限制，也不受申请人、被申请人住所地的限制，北京发生的纠纷完全可以选择由海南的某仲裁委员会仲裁，从理论上讲仲裁的管辖地域范围可以无限拓展。而虚假仲裁本身就是为了达到不可告人的目的，因此，当事人为了规避查处、达到非法目的，通常都选择其有一定关系的外地仲裁机构进行仲裁，即由其熟悉的仲裁机构或者熟悉的仲裁员进行仲裁。这样不仅给仲裁制造寻租空间，而且无形中增加司法机关跨地区查处的难度。

2.仲裁程序的随意性使得案外人发现难。《仲裁法》第39条规定：“仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。”虚假仲裁行为人由于抱有不可告人的目的，通常都选择以不公开审理或者书面审理的方式进行，使得案外人无从知悉虚假仲裁情况，缺乏发现自己利益受损的渠道，这就无形中增加案外人发现虚假仲裁的难度。

3.裁决的合意性使得违法犯罪线索发现难。《仲裁法》第49条规定，当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书。第51条规定，仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。虚假仲裁行为人之间本无纠纷，更无利益纷争，相反却为达到非法目的结成利益同盟，所以虚假仲裁一般都以和解、调解形式结案，只要仲裁机关没有发现，案外人、其他机关很难发现违法犯罪的线索。

4.仲裁执行的隐秘性使得案外人权利救济滞后。仲裁裁决并不具有自执行力，主要依靠当事人自愿履行，一方当事人不履行的，另一方当事人可以向人民法院申请执行。而法院的执行一般是在申请与被申请的当事人之间进行的，如果是针对案外人合法财产的，那么一般以“横插一杠子”的方式进行，一般在这时案外人才会发现自己的合法权利受到侵害，但此时已是“为时已晚”，法律预留的救济空间和时间已经非常有限。

（二）制度设计不完善致使纠正难

1. 案外人申请纠正受限。《仲裁法》第58条规定申请撤销仲裁裁决只能由仲裁当事人提出，第62条、63条规定申请不予执行仲裁裁决的主体亦只能是仲裁当事人，案外人若想撤销仲裁裁决只能寄希望于仲裁当事人。但在虚假仲裁中，虚假仲裁双方当事人实施虚假仲裁行为的初衷是通过恶意串通、伪造证据等非正当手段获取非法利益，侵害的一般是案外人的合法权益，因而案外人寄希望于虚假仲裁行为人申请撤销仲裁裁决的可能性基本落空。[5]

《仲裁裁决执行规定》第9条规定，案外人申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书，应当提交申请书以及证明其请求成立的证据材料。鉴于虚假仲裁一般都是行为人私下秘密串通，案外人又怎么能轻易获知和取得证据，要求案外人提供相应的证据既不符合现实，也勉为其难。

2.仲裁机构自行纠正不能。仲裁委员会是虚假仲裁文书的制发主体，也是虚假仲裁程序的把控者，本应承担起防范和制裁虚假诉讼的主力军作用，但其规制手段仅限于裁定不予立案或驳回申请，无权惩处虚假仲裁人，仲裁职权主义难以发挥作用。[6]

3.法院纠正手段有限。第一，法院审查纠正法律依据不足。《仲裁裁决执行规定》第19条规定，被执行人、案外人对仲裁裁决执行案件申请不予执行，经审查理由成立的，人民法院应当裁定不予执行。

司法解释虽然为案外人提供了救济途经，但是案外人申请不予执行仲裁裁决制度仍然缺少民事程序法依据，在某种程度上突破了我国民事诉讼法、《仲裁法》的现有原则或规定。民事诉讼法第237条、《仲裁法》第63条均规定，只有仲裁裁决执行程序中的被申请人才享有申请不予执行仲裁裁决的权利，而被申请人显然无法涵盖案外人。有学者借助中国裁判文书网、“北大法宝”、“无讼”等搜索工具检索到自《仲裁裁决执行规定》2018年实施至2020年4月7日全国法院受理案外人申请不予执行仲裁裁决案例共计1008例，其中仅在4例案例中法院裁定不予执行仲裁裁决理由成立。[7]

第二，法院可以动用的妨害民事诉讼司法强制措施惩戒效果有限。民事诉讼法第111条规定，对于伪造重要证据，妨碍人民法院审理案件的，或拒不执行生效判决、裁定的，人民法院可根据情节轻重予以罚款、拘留。但是虚假仲裁裁决、调解书本身却是真实的，很难将其评价为“伪造证据”;而所谓拒不执行生效判决、裁定是指隐藏、转移财产，或者外出躲藏，以逃避履行生效法律文书确定的义务等行为，是否包含通过虚假仲裁的形式转移财产、逃避执行，民事诉讼法及相关司法解释均未予以明确。[8]

第三，对虚假仲裁调解书是否审查意见不一。根据《仲裁法》第51条的规定，调解书与仲裁裁决具有同等法律效力，那么，当事人是否有权申请撤销调解书？法院是否有权审查调解书？撤销仲裁调解书的事由是否与撤销仲裁裁决相同？《仲裁法》第58条规定了国内仲裁裁决的撤销事由，第70条规定了涉外仲裁裁决的撤销事由，但并未涉及调解书的撤销。最高人民法院的司法解释也未涉及。在此问题上，最高人民法院主管仲裁司法审查案件的民事审判第四庭与研究室持完全相反的意见，民事审判第四庭在《关于人民法院应否受理撤销仲裁调解书申请的复函》中明确当事人可以申请撤销仲裁调解书，人民法院应予受理。而在2012年最高人民法院研究室《关于人民法院应否受理当事人提起的申请撤销仲裁调解书之诉问题的研究意见》中则认为，除违反公共利益这一情形外，法院不应受理当事人撤销仲裁调解书（包括纯国内调解书和涉外调解书）的申请，否则法院的司法权将会更多地渗透到仲裁领域，削弱仲裁的优势及权威性。[9]

4.检察监督不尽如人意。对于虚假仲裁，人民检察院可以实施的监督方式主要有如下几种：

第一，立案监督。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》第13条规定：“人民检察院依法对公安机关的刑事立案实行监督。人民法院对公安機关的不予立案决定有异议的，可以建议人民检察院进行立案监督。”

立案监督的难点在于：一是人民法院或者人民检察院发现虚假仲裁线索一般都在法院执行环节，属于事后发现，这时行为人虚假仲裁行为不仅已经实施完毕而且经历了一段时间，有些关键证据存在灭失可能，并且由于虚假仲裁一般选择在外地仲裁，相关证据一般在外地，给公安机关初查和取证带来很大不便。二是虚假仲裁能否构成虚假诉讼罪还存在争议，公安机关与检法看法不尽一致，立案比较慎重。对于进入执行领域的虚假仲裁行为，由于相应的司法解释明确可以按虚假诉讼罪处理，检察机关监督立案于法有据，比较好办。但对于没有进入执行领域的虚假仲裁行为，由于无明确的法律依据，检察机关很难开展立案监督。三是公安机关往往以新型案件需要走特别审批程序为由迟迟不开展工作或不予立案。

第二，对虚假仲裁裁决的监督。一是针对虚假仲裁裁决或调解书，应向仲裁委员会提出检察建议，建议查清仲裁争议事实，依法作出处理。也可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出检察建议，以虚假裁决违背社会公共利益为由，建议法院裁定撤销仲裁裁决。二是针对仲裁裁决或仲裁调解书已进入法院执行程序的，检察机关根据不同情形区别处理：（1）案外人对执行案件申请不予执行虚假仲裁，法院经审查认为理由不成立，裁定驳回不予执行申请错误的，检察机关可以依据《仲裁法》、民事诉讼法以及“两高”《关于民事执行活动法律监督若干问题的规定》，向法院提出纠正违法检察建议，建议法院裁定不予执行仲裁裁决。（2）案外人对执行案件涉及的执行标的提出异议，法院裁定驳回申请错误的，检察机关可以依据法律规定，向法院提出纠正违法检察建议，建议裁定中止对涉案标的的执行。（3）法院对仲裁裁决执行案件已作出执行裁定书，但仲裁委员会将虚假仲裁裁决予以撤销的，检察机关可以通过检察建议督促法院裁定终结虚假仲裁案件的执行。

对虚假仲裁裁决监督的难点在于：一是检察机关向外地仲裁委员会提出检察建议的，按照《人民检察院检察建议工作规定》第3条第4款规定，应当征求仲裁委员会所在地同级人民检察院意见，仲裁委员会所在地同级人民检察院提出不同意见，办理案件的人民检察院坚持认为应当提出检察建议的，层报共同的上级人民检察院决定，需要履行必要的程序后才能向仲裁委员会提出;如果仲裁委员会不接受检察建议，检察机关缺乏有效的推进手段。二是检察机关建议中级人民法院撤销虚假仲裁裁决，只有相应的仲裁裁决违背国家利益、社会公共利益时才可以提出，如果虚假仲裁裁决不违背国家利益、公共利益但损害他人合法权益，那么检察机关无能为力。

第三，对虚假仲裁行为人的监督。一是发现当事人涉嫌虚假诉讼罪，拒不执行判决、裁定罪，伪造公司印章罪等犯罪线索的，应将案件线索移送公安机关立案侦查。二是针对承担案件仲裁职责的仲裁员，故意违背事实和法律规定，明知是虚假的事实和伪造的证据，仍相互勾结予以采信，甚至补强伪证，作出虚假仲裁裁决，导致仲裁裁决进入民事诉讼执行程序，达到情节严重程度，涉嫌枉法仲裁犯罪的，检察机关应依法将犯罪线索移送监察委员会调查。

检察机关对虚假仲裁行为人实施监督的难点在于：监督线索渠道不畅通。比如，以调解方式结案的虚假仲裁案件，大都基于当事人之间恶意串通，案件当事人自然不会向检察机关提出监督申请，多数情况下需要由检察机关依职权进行监督。依照《人民检察院民事诉讼监督规则》规定，只有损害国家利益或社会公共利益的案件才符合检察机关依职权进行监督的条件，不侵害国家利益、社会公共利益的案件，检察机关不能依职权进行监督，而串通勾结的当事人也不会去申诉，被侵害权利的案外人又不一定能够及时掌握情況，因此这部分案件常常游离于检察监督视野之外。[10]

（三）刑事惩处存在障碍

1.对虚假仲裁是否构成虚假诉讼罪存在较大争议。支持观点认为，仲裁具有准司法性，属于广义的司法活动，因此虚假诉讼不应仅限于民事诉讼，应包括仲裁活动。[11]实务界亦有观点认为，应适当扩大虚假诉讼罪的范围，将虚假仲裁纳入虚假诉讼的范畴。[12]反对观点则认为，在刑法未将仲裁“视为”司法的前提下，司法机关不能将虚假诉讼扩大至虚假仲裁，否则将违反罪刑法定原则。[13]而对于通过虚假仲裁得到裁决后，恶意向法院申请强制执行，干扰法院司法秩序，导致仲裁案外人胜诉利益受损的行为，各地法院对该行为是成立虚假诉讼罪还是拒不执行判决、裁定罪，认识不一，裁决不同。通过公开渠道进行案例检索，查询到因虚假仲裁逃避执行行为触犯拒不执行判决、裁定罪案件有26件，以通过虚假仲裁得到的仲裁裁决书申请执行从而对抗人民法院生效裁判文书被追究虚假诉讼罪的案件仅有4件。[14]

2.刑事惩处面临的障碍。以虚假诉讼罪对虚假仲裁行为人定罪处刑，最大的障碍是仲裁不等同于诉讼，二者之间有本质区别。即便是虚假仲裁进入法院执行环节，以虚假诉讼罪处罚也比较牵强，因为执行是诉讼终结后的阶段，是实现诉讼结果的途径之一，执行与诉讼也不同。因此，以虚假诉讼罪对虚假仲裁行为人定罪处刑有客观归罪的嫌疑。以诈骗罪对虚假仲裁行为人定罪处刑等于重走虚假诉讼现象出现之初的规制老路，不能反映该行为入罪的实质。以妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪等罪名处理，则规制的行为只是虚假仲裁的手段行为、目的行为等边际行为，而不能涵盖其行为的全部，也只能是不得以采取的替代惩处措施。

另外，从刑事诉讼程序上看，现行案件管辖制度设计不利于虚假仲裁的打击。目前，虚假诉讼罪归公安机关管辖。如果行为人与仲裁员勾结进行虚假仲裁，仲裁员构成枉法仲裁罪，枉法仲裁罪归监察委员会管辖。如果行为人又与法院执行人员勾结并达到虚假仲裁的最终目的，或者法院执行人员因失职没有发现虚假仲裁问题致使行为人轻而易举实现犯罪目的的，那么执行人员将构成执行判决、裁定滥用职权罪，执行判决、裁定失职罪，而涉及此罪名的案件又归检察机关管辖。虚假仲裁案件通常会同时出现前述犯罪现象，如果将一个完整的案件划分几块同时归不同的几个机关侦查、调查，而案件本身又不便于并案处理，将不利于案件的高效办理，也不利于形成打击犯罪的合力。

三、虚假仲裁刑事规制的路径

（一）完善法律解释，强化打击力度

当前的主要问题是虚假仲裁能否适用虚假诉讼罪予以定罪处罚？如从广义解释的角度看，仲裁也是诉讼程序的一个特别类型。民事诉讼法专门就涉外仲裁程序作出了规定，因此可以把虚假仲裁纳入虚假诉讼范畴来处理。需要注意的是，按照现有的司法解释，虚假仲裁裁决作出以后，仲裁申请人一旦向法院申请执行，法院如果立案进入审查程序，那么相应的虚假仲裁行为即符合“以捏造的事实提起民事诉讼”的虚假诉讼罪成立要件。这一点无论从法理上还是实务上是可以说得通的。但是，对于游离于执行程序以外的虚假仲裁行为究竟构成何罪，则需要明确的司法解释。

1.对虚假仲裁是否构成虚假诉讼罪作出进一步司法解释。可由最高人民法院和最高人民检察院对“虚假诉讼罪”作出司法解释，将虚假仲裁纳入虚假诉讼的范畴。其中，将“捏造事实和证据”提出仲裁保全、以虚假仲裁裁决向法院申请执行一并视为“以捏造的事实向法院提起民事诉讼”，作为虚假诉讼罪的行为手段入罪惩罚。

2.对虚假仲裁可能构成诈骗罪，妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，拒不执行判决、裁定罪，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪等罪名的具体情形、立案标准、认定条件等作出一揽子司法解释，以有效指导司法实践。

（二）完善刑法规定，增设单独罪名

鉴于虚假仲裁具有与虚假诉讼不同的特质，从科学立法的角度看，应当在刑法中增设虚假仲裁罪，以严密法网。具体考虑：一是明确该罪侵犯的法益。笔者认为，虚假仲裁罪侵犯的法益首先是仲裁秩序，其次是他人合法权益。又由于仲裁具有准司法的性质，宜将它放在我国刑法第六章妨害社会管理秩序罪的第二节妨害司法罪中予以规定。二是虚假仲裁罪的犯罪形态设置。就侵犯仲裁秩序而言，虚假仲裁罪应当与虚假诉讼罪一样属于行为犯，当事人一旦实施捏造事实提起仲裁的行为即构成犯罪既遂，判断是否既遂应当严格按照仲裁程序的起点进行界定。仲裁程序的启动是受理仲裁申请，当事人捏造事实，提出虚假仲裁申请后在仲裁机关受理前撤回仲裁申请与仲裁机关受理后撤回申请相比，危害性显然是不同的，前者由于仲裁程序尚未启动，不存在妨害仲裁秩序问题;后者由于事实上仲裁程序已经启动，行为人的行为已经构成既遂，只不过在量刑时应当从轻考虑。三是刑罚配置考量。鉴于虚假仲裁与虚假诉讼具有相似性以及大体相当的社会危害性，在刑种、刑度的配置上应当与虚假诉讼罪保持一致，这样才能体现罪刑均衡。四是明确虚假仲裁罪的单位犯罪形态及其处罚原则。

（三）完善刑事诉讼法规定，优化相关罪名管辖

一是明确虚假仲裁罪归公安机关立案侦查。二是考虑到刑法中徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪均属于检察机关侦查的案件范围，又由于枉法仲裁罪案件线索一般发现于法院执行阶段和检察机关诉讼监督过程中，为使打击虚假仲裁、勾结仲裁员枉法仲裁、串通法院执行人员枉法执行形成合力，可考虑将枉法仲裁罪由监察委员会调查划归检察机关侦查。