责任主义视角下确定刑量刑建议的困境与突围

沙锦瑞 钟帅 郑小佩

摘 要：随着认罪认罚从宽制度的全面推开，确定刑量刑建议成为决定认罪认罚案件办理成功与否的“最后一公里”。但在司法实务中，确定刑量刑建议制度也存在许多问题，如量刑基础理论应用不足妨害刑罚公正性、确定刑量刑建议内容失衡妨害刑罚统一性、适用形式化现象严重等。为此，建议从责任主义出发重构量刑建议基础理论应用规则、加强量刑规范化依据的合理性和可操作性、推行更具合理性的量刑步骤、保障量刑建议实质化、提升检察官量刑能力、转变控诉权力越界理念、实现量刑合力协作等，进一步提升确定刑量刑建议的适用成效。

关键词：确定刑量刑建议 认罪认罚从宽 责任主义 量刑指引

一、问题的提出

量刑建议是在刑事诉讼中，检察机关向审判机关就被告人应被判处的刑罚、执行方式等提出有关量刑的具体建议的一种诉讼活动。根据建议判处刑罚的明确程度，一般将量刑建议区分为概括的量刑建议、相对确定的量刑建议和绝对确定的量刑建议，也可以分为确定刑量刑建议和幅度刑量刑建议。目前，最高人民法院发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《意见》）、两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见》等是最主要的量刑规范化依据。

在认罪认罚从宽制度改革试点之前，检察机关以提出幅度刑量刑建议为主，较少提出确定刑量刑建议。2018年10月，全国人民代表大会常务委员会修订《中华人民共和国刑事诉讼法》，确立了认罪认罚从宽制度。1年后，最高人民法院、最高人民检察院等联合发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，明确要求检察机关办理认罪认罚案件一般应当提出确定刑量刑建议。目前，确定刑量刑建议成为适用认罪认罚从宽制度的重点和难点，也成为决定认罪认罚案件办理成功与否的“最后一公里”。确定刑量刑建议一经推开，即在司法实务中引起巨大争议，加之《意见》存在内容粗疏、规则不明确、不合理等问题，确定刑量刑建议制度难以发挥应有的效果。本文力图发掘确定刑量刑建议的理论根基，深度分析确定刑量刑建议适用的困境所在，重构实体应用理论基础，结合实践需要提出具有针对性、系统性的实务应用途径，以期有益于完满实现认罪认罚从宽制度的制度期待，切实提升司法公信力，有效化解社会矛盾，促进国家治理能力和治理体系现代化。

二、确定刑量刑建议理论的透视

确定刑量刑建议制度的确立，在理论层面上是以点刑罚理论为依据的，根据点的理论，与责任相适应的刑罚只能是确定的某个特定的刑罚（点），是一种唯一的存在。行为的违法性与行为人的责任决定了刑罚的轻重。违法与有责本身不是一个幅度，而是一个确定的内容。而量刑作为刑罚的核心内容，当然得受刑罚的正当化根据的制约，因而要实现精确量刑必须遵循并合主义的要求，依照量刑规则综合考量责任刑与预防刑。[1]

目前，主流观点认为，并合主义是刑罚的正当化根据，即报应刑论与预防刑论共同组成刑罚的正当化根据。与报应刑论、预防刑论相对应的两组概念分别是行为责任与行为人责任、社会危害性（法益侵害性）与人身危险性（预防必要性），现代刑罚理论认为刑罚的适用不仅需要考虑行为，即不法，也要关注行为人主观上的非难可能性。即刑罚种类、长短不仅取决于行为的社会危害性，同时也由行为人人身危险性决定。此刑罚观既符合人们的朴素认知，易为包括犯罪人在内的社会情感所接受，又利于实现罪刑相适应，维护正义理念。量刑理论作为刑罚理论的重要组成部分，自然受刑罚正当化根据的制约。因此，量刑必然需要考量责任刑与预防刑。在刑罚正当化根据中，报应是指责任报应，即犯罪人基于自己的意志选择了犯罪行为，刑罚作为对其责任的清算具有正当性。[2]报应刑就是责任刑，是与行为责任相对应的刑罚。基于预防犯罪目的所裁量的刑罚，属于预防刑。[3]在责任刑与预防刑的关系上，根据责任主义的要求，为了防止过度偏向预防刑，侵犯犯罪人人权，刑罚的程度不能超过责任。因此，预防只能是报应中的预防，责任刑是刑罚的上限。

根据《意见》的规定，既有的量刑过程应当分为三个步骤，即“量刑起点——基准刑——宣告刑”，由于我国存在数量繁多的司法解释，对于量刑起点的判断一般不会出现偏差，故量刑的关键便在于基准刑中责任刑部分的裁量，因为预防刑只能在责任刑之下的点予以考虑，如果责任刑的裁量出现偏差，即便预防刑的裁量非常精准，最终的宣告刑也难以做到罪刑相适应。而责任刑的判断除了取决于基本犯罪构成事实外，还取决于责任刑的情节。根据责任主义的观点，影响责任刑的量刑情节包括两方面的内容：一是法益侵害的事实;二是表明责任程度的事实。[4]前者指的是增加或者减少法益侵害的犯罪事实，如盗窃金额10万元的法益侵害性明显大于盗窃金额5万元，故意杀人未遂的法益侵害性明显小于故意杀人既遂;后者则体现在犯罪的非难可能性。根据如今的通说规范责任论，唯有在能够期待行为人在具体情况下实施其他适法行为（具有期待可能性）的，才能够考虑责任非难。[5]例如对生命的紧急避险中，因为行为人完全不具有期待可能性，我们便不能对其加以非难，此时他便不负有责任。[6]

虽然《意见》在调节基准刑的方法中指出，具有部分量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。看似将责任刑与预防刑情节分离，但《意见》中列举的优先情节均是刑法总则部分规定的从轻或减轻处罚的法定量刑情节，既没有区分责任刑与预防刑，也忽略了酌定量刑情节。值得注意的是，虽然学界并未在责任刑下进一步区分法益侵害程度降低所减少的责任刑与非难可能性降低所减少的责任刑，但依本文之见，二者仍然存在一定差异。因为责任必须是对不法的责任，没有不法就没有责任，故對行为人进行非难的依据在于其实施了不法行为并造成了法益损害，对行为人的非难不可能超过法益损害的界限。应当在违法责任刑的基础上，根据行为人可归责的程度计算责任刑，将二者进行区分，更加能够实现量刑规范化和精细化。

三、确定刑量刑建议制度面临的现实问题及原因

经过近几年认罪认罚从宽制度的推行，我国确定刑量刑建议全面铺开并取得了一定成果。从全国数据上看，[7]虽然确定刑量刑建议在适用率、采纳率以及上诉率等方面都取得了较大成绩，但通过研究判例和实践调研可以发现，确定刑量刑建议在司法实践中的适用仍存在诸多难题亟待解决。本文采用问卷调查、实地座谈的形式，对检察官、法官、律师和被告人开展调研。其中，收到已经判决的被告人有效问卷114份，检察办案人员有效问卷165份，法官有效问卷113份，刑事辩护律师有效问卷134份。具体分析如下：

（一）确定刑量刑建议的内容失衡问题及原因

实践中，提出确定刑量刑建议的案件出现不同方面和程度的量刑建议失衡，且同类案件确定刑量刑建议内容失衡呈现出逐渐扩大的趋势。有些案件犯罪类型和性质相同，量刑情节相当，但最终的判决却因为采纳确定刑量刑建议而出现相差较大的情形。究其原因，《意见》《关于规范量刑程序若干问题的意见》等对于确定刑量刑的规定仍存在很大的模糊性，理论基础也存在缺陷，要依据相关量刑指导意见得出统一的确定刑结果仍较为困难。

现阶段检察机关提出确定刑量刑建议主要依赖于传统“经验估堆式”和“与法官沟通式”的量刑方法，虽然各地也尝试“大数据量刑”“量刑建议表”等各种方法，但因不具备普遍的操作性，并未在全国推广适用。检察机关缺少对法定量刑情节减轻或者加重基准刑幅度的明确认识，量刑能力不足，而且有些案件具有数个加重或者减轻的情节，同时又具有酌定的从重或从轻情节，这些情节加大了形成确定刑量刑建议的难度，导致出现不同的确定刑量刑建议，妨害刑罚统一性。

（二）确定刑量刑建议的适用形式化问题及原因

司法实践中，各省检察院设计了各项工作机制以促进确定刑量刑建议的适用，并将确定刑量刑建议的适用率和采纳率作为检察官业绩考核的依据，但是这些做法却导致确定刑量刑建议的适用形式化問题。

1.量刑协商不充分。在确定刑量刑建议形成过程中，较大程度上存在控辩双方量刑协商不充分的问题，主要表现为具结活动形式化特征显著。检察机关强势的主导地位，使释法说理、量刑协商等更趋于程序化，加之值班律师很少阅卷，难以提供有效的法律帮助，提出确定刑量刑建议成为检察机关的“表面工作”。对已判刑被告人的调查结果显示，28.9%的已判刑被告人表示检察官“只是让我在具结书上签字”。

2.片面追求确定刑量刑建议的提出率和采纳率。有的检察人员为应付考核，确保量刑建议被法院采纳，选择先不签署具结书，等到法院阅完卷有了量刑意见时，再与法院沟通确定量刑建议，最后在判决前或判决当天才签署认罪认罚具结书。与此同时，一味追求高采纳率也导致调整量刑建议被滥用。调研发现，检察机关提出确定刑量刑建议的案件中，提出调整量刑建议的占相当比例，多在判决宣告前或判决当天调整。因未将调整后采纳的量刑建议排除在采纳率统计范围之外，部分检察院为达到考核目标，利用“二次量刑”的机会调整量刑建议，采取提出量刑建议后在判决之前或判决当日调整的方式达到提高法院采纳率的效果，对法院提出的量刑异议不加考虑一律调整，使“二次量刑”成为确定刑量刑建议发挥成效的桎梏。

3.确定刑量刑建议适用缺失有效监督和救济途径。刚性监督机制缺位也在一定程度上加重了确定刑量刑建议形成中的形式化问题。调研结果显示，55.97%的受调查检察办案人员提出确定刑量刑建议为检察官自己把关，只有1.69%的受调查人员表示单位有专门的监督部门审核，其余调查人员表示确定刑量刑建议由部门领导监督把关。在部分案件量较大的基层检察院，更是存在确定刑量刑建议审核不细致甚至走过场问题，缺乏相应的审核、监督、评查等刚性制约机制。

（三）确定刑量刑建议的业务协同力薄弱问题及原因

1.确定刑量刑建议制度的适用中潜存审判权与公诉权的边界冲突。法官视野下的审判权包括定罪与量刑。我国刑事诉讼法规定，在认罪认罚案件中，非法定情形，法官应当采纳检察官的量刑建议，该规定意味着检察官分享了量刑决定权。[8]实践中，部分法官用微调量刑建议的方式抵触确定刑量刑建议的推行。有些法官在无明显量刑不当法定情形下，完全不理会检察机关的确定刑量刑建议，还是根据以往一贯的经验进行量刑。究其原因，主要是法官认为确定刑量刑建议侵犯了其刑罚裁量权和法官对检察官量刑能力的不信任。[9]这种分歧、排斥和冲突，严重影响了确定刑量刑建议的采纳及其司法实践的应用功效。

2.确定刑量刑建议的形成机制缺乏配合。一方面，“明显不当”标准的模糊化，[10]在法院对并无明显不当的确定刑量刑建议作出微小幅度的改判情形下，检察机关是否要因此提出抗诉、如何抗诉往往成为难题。如何实现控审有效沟通，建立确定刑量刑建议不被采纳的救济机制也值得深入思考。另一方面，在形成确定刑量刑建议的其他参与主体中，侦查机关参与度不高，值班律师难以出具比较有针对性的辩护意见，法院对认罪认罚具结成果存在一定程度的抵触和排斥。总之，虽然在顶层设计上已明确了确定刑量刑建议以及认罪认罚从宽的制度要求，但在实践中，该制度的实施推进却是检察院在唱“独角戏”，未能形成公检法司的合力。

四、提升确定刑量刑建议适用成效的对策建议

（一）推行更具合理性的量刑步骤

为实现精确量刑，应在违法责任刑的基础上，根据行为人可归责的程度计算责任刑，在此基础上再对传统的量刑步骤进行修正，以求实现更为准确的量刑，并将影响责任刑的情节细分为影响违法性的情节与影响归责可能性的情节，进而赋予其在认定过程中不同的顺位，在量刑过程中形成“量刑起点——违法责任刑——非难责任刑——宣告刑”的递进步骤，进一步细化量刑程序，形成“法定刑→量刑起点→责任刑→预防刑→宣告刑”。

依照该量刑方法，应当在确定量刑起点的基础上，根据影响责任刑的情节计算出行为人应当承担的责任刑，而后根据影响预防必要性的因素计算出预防刑，从而得出拟宣告刑，最终在此基础上确定宣告刑。但是由于影响预防刑的因素众多，极有可以出现拟宣告刑超出责任刑的现象，此时便应当发挥责任主义及并合主义的作用，将最终的宣告刑控制在责任刑范围之内，以免因预防目的而让行为人遭受更重的刑罚。如此层层推进，先责任刑后预防刑，不会出现预防必要性高而突破责任刑的情况，有助于保障被告人权益。

（二）强化量刑规范化依据的可操作性

如前所述，《意见》难以为确定刑量刑建议工作提供充分依据与支持。为了保证确定刑量刑建议的准确性和适用的实质性，最高人民检察院可以和最高人民法院共同总结精确量刑方法，进一步统一量刑标准，完善量刑规范化根据。具体可以在以下几点进行细化：

1.提高量刑起点的确定性。通过提高量刑起点的确定性来增强量刑建议的可操作性、透明度和可得性，从而为控辩双方协商提供坚实基础。对于提出确定刑难度较大的经济犯罪、共同犯罪、数罪犯罪、疑难重大复杂和新类型犯罪，可以就如何确定量刑起点和基准刑规定较为细致、明确的计算方法和依据。

2.分类细化、量化不同量刑情节的从宽幅度。将调整基准刑的量刑情节区分责任刑与预防刑，对不同从宽幅度对应的情形进行区分，再对量刑建议的从宽幅度进行量化和细化，给出对应刑罚量增减百分比，按照量刑步骤计算量刑方法，从而测算出确定刑量刑建议。

3.制定附条件确定刑量刑建议实施办法。所谓“附条件量刑建议”，就是在认罪认罚案件中，检察机关基于可能在提起公诉后出现的退出赃款、赔偿损失、和解等影响量刑的新的事实、情节，在提出量刑建议时，将可能出现的事实、情节变化作为附加条件列明在量刑建议书、具结书之中，当这些事实、情节出现时即兑现相应的量刑从宽待遇。但具体如何使用附条件量刑建议还需要从顶层设计层面去把握，如果附条件量刑建议应用不规范会出现“以钱买刑”的亂象，需要对附条件量刑建议的适用范围、适用条件、适用程序等方面进行具体规定。

（三）提升检察官精确量刑能力

由于现有的量刑依据、步骤、方法等存在各种弊端，即使法官之间也难以实现一致的量刑，但是通过提高检察官的量刑能力，可以提升量刑精确度和采纳率。

1.借鉴审判机关经验。可以通过线上线下邀请资深法官授课教学的方式，学习法官量刑经验、量刑思路和方法，可派驻检察官、检察官助理在法院学习体会，也可以采用检法联合集中培训、搭建互助平台等方式进行学习。

2.推进办案专业化。量刑是更精细化的法律适用过程，重在实践经验积累。落实相对固定办案组织、人员办理类案，通过加大案件积累量，谙熟类案量刑规律。可以借鉴重庆实践经验成立“快速办案组”。

3.开发应用智能量刑辅助系统。量刑智能辅助系统可以对大量判决进行数据收集、类案比对、量刑分析、典型案例推送等，为检察官量刑提供相对准确的参考幅度，能够快速有效提升量刑建议的精确度。例如，广州市南沙区人民检察院将量刑计算与大数据、云计算等现代科技相融合，研发出智能量刑辅助系统。

（四）推进量刑建议实质化

1.加强认罪认罚案件量刑协商的实质化。一是对于认罪认罚案件可以探索专门的证据开示制度。[11]证据开示的主体是检察机关，可以通过制作证据清单尤其是量刑证据清单的方式，在具结环节向辩护人、值班律师以及被追诉人开示，展示指控犯罪的定罪与量刑的主要证据。二是落实律师阅卷权、会见权等，细化权利行使的程序性规范，促进值班律师开展具有实质意义的法律帮助。三是明晰并展示量刑建议形成的过程和理由，即在量刑建议书中明确增加确定刑量刑建议的计算理由和依据，具体包括量刑计算的过程，如量刑起点、量刑情节调节比例、量刑建议的计算公式等，有量刑计算表的可以将该表作为附件随案移送。

2.完善确定刑量刑建议激励与制约机制。一是应区分不同案件类型制定考核标准，并循序渐进实施。对于确定刑量刑建议的考核，在适用率上可以先考核主刑提出确定刑、再逐步考核附加刑适用确定刑等，考核不排名，同时应允许一定的容错率。二是强化内部监督制约机制。建立量刑建议台账，定期分析同类案件量刑建议的统一性和平衡程度。三是通过升级“检察机关统一业务应用系统”，嵌入量刑大数据辅助系统，根据检察官录入的基准事实和量刑情节，由系统自动比对一类案件的量刑和判决，对偏离正常范围的量刑建议预警提示，要求检察官修正量刑建议或作出说明，以起到监督作用。

3.加强对确定刑量刑建议规范性的审查。在审查案件全部证据材料时，注意甄别真诚认罪悔罪和虚假认罪认罚，对有供述反复、不认罪、情绪抵触、认知能力差、精神状态不佳的犯罪嫌疑人、被告人要增加审查的次数、讯问的针对性。可以设置专门的督查人员再次审查机制，确保认罪悔罪的自愿和合法。

（五）搭建公检法司精准量刑协作平台

确定刑量刑建议的实施和运用目前主要依靠检察机关推动。为促使各方形成合力，避免检察机关唱“独角戏”的现象，共同实现确定刑量刑建议的制度期待，应加强沟通，统一思想认识。建议公检法司联合制定量刑工作中加强配合的指导意见，建立确定刑量刑建议系统工程。可以通过建立网上社会评估调查系统、考核值班律师参与度等方式来实现系统合作，实现确定刑量刑建议的多赢共赢。