居住权制度的理解与适用

文/黄魏（湘潭大学法学院）

居住权肇始罗马法，对大陆法系产生了重大的影响，大陆法系一直将其作为用益物权的种类之一，但由于东西方的文化差异，居住权一直没有被东亚地区所接受。在我国的立法进程中，对居住权制度的态度也是几经反转。早在《民法典》问世之前，居住权的设立与否就已纳入立法机关的考虑，并在2002年《关于<中华人民共和国物权法>（征求意见稿）的说明》中提出“为切实保护老年人、妇女以及未成年人居住他人住房的权利”引入居住权制度，并专章设立8个条文，在此后的《物权法（草案）》中一直对其加以规定并予以细化，增至12个条文。

在立法过程中，学理上对于居住权的讨论也同时展开，但争议较大导致《物权法（草案）》易稿多次。反对者的主要理由包括：第一，适用对象范围狭窄。认为居住权主要涉及离婚、抚养、赡养以及为保姆等共同居住人的住房保障问题，法律不值得为极少数群体设置一种新的物权制度。第二，认为利用现有制度可以解决涉居住权问题。持该观点的学者认为可通过附义务的遗嘱继承、遗赠，附条件的房屋租赁、买卖等以及社会保障制度来解决无房人的居住问题。2005年6月公布的《物权法（草案）》删除了居住权制度[1]。后续虽有部分委员建议恢复，但2007年通过的《物权法》最终没有规定居住权[2]。《民法典》为了回应十九大报告提出的“住有所居的时代要求”，在其物权编第十四章专章规定了居住权制度，居住权入典的争议就此终结。

居住权引入《民法典》后成为唯一一种以房屋为客体的用益物权，自此当事人利用他人的房屋不再仅有债权的途径，而是可以根据自己的情况选择物权或债权的方式。资源的有效利用以及意思自治都可以最大限度地得到保障。由于此前居住权在我国法律中并无体现，理论上多是对要不要引入居住权进行讨论，尚无对该制度解释的研究。而《民法典》第十四章对居住权仅规定了六个条文，寥寥数条尚不能满足对一个全新制度适用的需要，必须通过解释的方法对该制度加以弥补，使之真正从应然法成为实然法。

一、居住权的属性及功能

居住权是一个古老的制度，居住权自诞生之初，罗马法就将其归为人役权的范畴，人役权与地役权共同构成罗马法之役权制度。所谓“役”，意为服务，通过一物对另一物的服务，在限制所有权的同时能达到资源的充分利用。所谓“役权”，指为特定土地和特定人之便利而利用他人之物的权利[3]。人役权就是为特定人的利益，在他人之物上设定的权利，权利主体为特定的人。

《民法典》颁布后，是否应设立居住权的争议完结，但在编纂过程中该如何设立居住权也存在不小的分歧，究其根本是对我国居住权的属性之争。居住权自罗马法确立以来，最初是以社会保障为目的为完全人役权，但经后世的发展，投资性居住权在大陆法系国家兴起，我国学界围绕居住权的传统属性以及新兴特点展开讨论。有学者从人役权的角度出发，认为我国居住权不可抵押、继承、原则无偿、具有专属性、期限性等[4]。也有很多学者主张不应专注于居住权人役性，应适当突破人役权的界限，加入有偿、可流转等特点，使居住权有更大的灵活性和更宽泛的适用范围，以满足人民群众不同的居住需求，兼顾住房的经济功能和社会效益[5]。《民法典》中“满足生活居住的需要”“无偿性”“不可转移”等均是社会性居住权的典型特征，由此可见，立法机关已经明确人役性是我国居住权的基本属性。虽然我国立法机关更加重视居住权的社会性，希望首先维护弱势群体的利益，但也并非对居住权的投资性一味排斥。《民法典》第368条在“无偿设立”后增加了但书规定，可见立法者为居住权投资性质的发展预留了空间，由此得出我国居住权具有以社会性为主体兼具投资性的特点。

我国居住权的属性与传统大陆法系的民法不同，由此引发的是功能上的扩张。我国居住权的基础功能仍是家庭关系中弱势群体的住房保障问题，与此同时也承担一部分社会功能：第一，提供了除房屋买卖、租赁外的另一种居住形式。目前我国的房地产市场火热，房价居高不下，部分特定人群没有足够的资金购买住宅，而房屋租赁具有时效性且不稳定。此时，居住权的出现就提供了一种新型的人居模式，为“住有所居”、满足多元化居住需求提供制度保障。第二，以房养老获得法律保障。有房但无收入来源的老年人可以通过低价买房并为自己设立居住权，此举不仅老人能够获得收入，买受人也能以较低的价格在老人去世后获得房屋所有权，此举既解决一部分养老问题，又实现了一种新型的交易模式。第三，廉租房、公租房群体可通过设立居住权获得对抗债权的效力，更好地保障其住房利益。

二、居住权人的确定

《民法典》在居住权具体制度的设计上存在不足，在居住权主体领域主要表现为权利人的范围模糊，由此在司法实践中可能会引发诸多问题。对主体范围的正确理解，对居住权法律制度的适用具有重大意义。

（一）居住权人应仅限于自然人

居住权自产生之初便有调和家庭关系、保护弱者之功能，为自然人设立居住权符合其立法目的，但居住权的主体是否仅限于自然人，能否包括法人和非法人组织？

一种观点认为不应对居住权的主体进行限制，自然人、法人、非法人组织都可以享有居住权从而成为居住权人[6]。该观点认为进入新时代不能忽略居住权功能的嬗变，社会性、投资性居住权均已出现。另一种观点认为，居住权人应限定于自然人[7]。理由在于居住权的人役性考量，更多考虑居住这一基础性目的。这两种观点主要是对居住权的社会性需求和投资性需求存在分歧，对此本文支持后者。虽然随着时代的发展，居住权的功能有所扩张，但无论怎样扩张仍需受现行法的约束。首先，《民法典》第366条提到，“住宅”“为生活居住的需要”。显然，从条文对居住权的客体以及目的表述中就已经将法人、非法人组织排除在居住权的主体之外。一方面，法人、非法人组织没有住宅的需求，法人、非法人组织所需的房屋为住所或场所显然难以解释为住宅；另一方面，法人、非法人组织所需的房屋也非为生活所用，与立法目的显著不符。其次，第369条又提到，“居住权不得转让、继承”。既然366的条文法人、非法人组织就被排除在权利人的范围之外，本条又再次排除了法人、非法人组织通过再次处分的方式获得居住权。从体系上来看，首次处分和再次处分，法人、非法人组织都不能成为居住权的权利人。此外，《民法典》367条规定“当事人的姓名或名称和住所”，既然出现了“名称”是否代表法人、非法人组织有成为居住权人的可能？应当注意的是，该条是对居住权合同的规定，合同的当事人既包括权利人也包括设立人，法人、非法人组织虽不在权利人之列，但并不妨碍其可以成为居住权合同的设立人。结合文义解释、立法背景以及对居住权制度法条群的体系化理解，居住权的权利人应限定为自然人。

（二）居住权人的范围应包括一定范围的家庭成员

居住权是否仅特定当事人享有？可否进行合理扩张？即通过合同或遗嘱为特定人设立的居住权，其受益人可否扩展至家庭成员？对此，我国《民法典》没有明文规定，而在比较法上大多持肯定态度。《法国民法典》633条规定，居住权的效力及于其家庭成员，即使在权利取得时尚未缔结婚姻关系，但要求该权利以家庭居住所需为限[8]。此外，德国、瑞士、意大利等国家和地区均有类似规定。虽然当前我国立法并未明确将家庭成员包括在居住权的受益主体之内，但参考域外规定以及从居住权权利属性、功能定位角度出发，不应将家庭成员排除在外，因为与家庭成员一起生活，显然符合《民法典》“生活居住的需要”。因此，在理解上应当结合居住权制度的立法目的做目的论扩张解释，将居住权人的范围扩张为包括居住权人的家庭成员[9]。但该“家庭成员”也需要做一定的限制，家庭成员应是与权利人关系密切、有共同生活需要的亲属（不一定必须是近亲属），以及承担护理、照顾等义务的其他人员。值得注意的是，家庭成员的居住权是基于身份关系取得的，具有附随性，一旦居住权人死亡、期限届满或是身份关系的解除等，原则上家庭成员的居住权都将丧失。这里需与《民法典》732条区别理解，租赁期间未满允许继续承租是对租赁债之关系的一种弥补，实质上是对合同关系的延续，这种租赁关系因不具有强烈的人身依附性，所以可以分离且通常是有偿的；而居住权原则上是无偿的且具有很强的人身依附性，设立人不具有对居住权人的家庭成员也设立居住权的意思。因此，当居住权人死亡等居住权消灭事由发生时，其家庭成员就不再享有继续居住的权利。

三、住宅之认定

《民法典》第366条提到“对他人的住宅”，实际上这是对居住权客体的一种明确。

（一）居住权上的住宅

《民法典》将居住权的客体界定为住宅，对于住宅的含义法律并没有明确的规定。但本文认为不应对住宅的理解过于狭隘，即一切为居住而合法规划、建造的建筑均应属于住宅的范畴，既包括城市中的商品房、公寓，也包括在农村宅基地上的自建房，除此之外经济适用房、公租房等也应属于住宅的范畴。

需要强调的是在农村宅基地上建造的房屋设立居住权的问题。虽然农村宅基地上建造的房屋在处分上具有特殊性，转让时限于本村村民，但这并不影响居住权的设立，因为二者的目的不同。居住权是为保障特定人的居住权利而设立，并不为获得房屋的所有权和宅基地的使用权[10]。因此也就不会出现因“房地一体”原则产生宅基地使用权转移的问题，设立居住权并无障碍。居住权的设立属于住宅所有权人的处分行为，因此需要处分人对该住宅享有处分权。若该房屋属于不得处分的房屋，则不能成为居住权的客体，例如小产权房、单位自建的周转房等不能在其之上设立居住权。

（二）使用权人原则不可设立居住权

“他人的住宅”是否意味着该住宅是他人享有所有权的住宅，仅享有使用权能否设立？居住权原则上应在所有权的基础上设立，因为居住权的设立对所有权人而言是一种权利上的限制，该种限制往往是无偿且长期的，因此应由所有权人决定。使用权人，如承租人，若在其租赁的房屋上设立居住权，不能成立。《民法典》合同编“禁止擅自转租条款”指出，转租所形成的是债之关系。由于债权不能对抗物权，未经出租人同意的承租人无法有效设立债权，自然更无法设立居住权这一物权[11]。但笔者认为，经出租人同意后能够设立居住权。首先，从意思自治的角度，经同意后即表示出租人愿承受该权利负担。其次，出租人并不会因此丧失物质利益上的损失，出租人仍具有对承租人的租金请求权，即便是无偿设立承租人给付租金的义务并不消失。但期限一般不应超过原租赁期限，当事人另有约定除外。

（三）自己住宅上能否设立居住权

从文义上理解，就自己的住宅设立居住权是违背“他人的住宅”规范的，且所有权人通常也无此需要。但是客观情况毕竟是复杂的，例如“以房养老”。该群体希望在自己所有的住宅上为自己设立居住权，然后再以房屋买卖或者继承的方式转移房屋所有权，以便获得融资而买受人也能以较低的价格取得该房屋所有权。但如果不能，则需原所有权人先将房屋移转至受让人或继承人，再由新的所有权人为其设定。该方式不仅程序上复杂，且居住权合同前置可能因新所有权人怠于或不愿意为原所有权人设定居住权，从而可能导致原所有权人的权利受阻。为保护所有权人的利益，应当允许所有权人在自己的住宅上为自己设立。

具体的操作方式有两种：第一，在出卖房屋之前，先为自己设立居住权；第二，同时签订两个合同，买卖合同和居住权合同。前者由于没有相对人所有权人无法为自己办理居住权登记，且此举并没有转移房屋所有权自己仍是所有权人与“他人的住宅”相悖，因此不可行。后者具有可行性，其同时签订房屋买卖合同和居住权合同，并在办理过户登记后再办理居住权登记。其可认为是一种附条件的买卖合同，居住权在原所有权人转移房屋所有权并办理居住权登记后成立，在解释上具有可行性。

（四）应允许以部分住宅设立居住权

以住宅之整体设立居住权，不论是从法条解释还是实践操作均不存在争议，但是居住权能否仅以住宅的一部分设立？例如单层住宅的一个房间，多层住宅的某一层？《民法典》第367条规定，“居住权合同一般包括下列条款：……（二）住宅的位置；”如果要将该条款解释为符合部分住宅设立的含义，那么该“位置”就不仅仅代表地理位置，还需要其代表住宅的内部的结构划分即将其理解为类似于建筑物区分所有权的含义[12]。例如复式房、自建的多层住宅，可以通过改造使其成为能够明确区分，可以独立使用的住宅。但不是所有的住宅都符合建筑物区分所有权规定的构造，对于该种住宅又该如何处理？《德国民法典》第 1093 条第 1 款规定，限制人役权的设定，亦得以利用建筑物或建筑物之一部分，排除所有人之干涉，充作住所为其内容。《瑞士民法典》第 776 条也规定，居住权系指居住在住宅内或住宅某部分的权利[13]。可见德国、瑞士等大陆法系国家并不禁止在建筑物的一部分上设立居住权。本文认为这一规定值得借鉴，看似以部分住宅设立居住权是对物权客体特定原则的突破，该部分实际上只是对整个住宅施加的一种负担，居住权人仅在特定范围内行使权利[14]，物权的客体没有发生改变。例如，设立用于通行、取水的地役权时，也仅针对供役地的特定部分而非整体。此外，居住权设立的目的在于居住，并没有发生物权变动的需要，只要该部分住宅具备居住的功能就可以设立居住权。因此，应当准许以住宅的部分区域设立居住权。

（五）“住宅”应包括一定范围的附属设施

《民法典》在对居住权客体的表述中仅提到“住宅”，并没有提及其附属设施。有学者认为，居住权的客体包括住宅及其附属设施[15]。还有些学者在此基础上将住宅的范围再次扩大，不仅包括住宅还包括其附属物、公用物、住宅配套的花园、院子等[16]。本文认为，应该从两方面进行考虑：首先，应该考虑该附属设施是否是居住权人行使居住权之必要。附属设施的作用一定是发挥住宅效用所必要的设施，如若该设施对居住权人的日常生活起居产生重大影响，不能使用则无法正常生活，则该设施应该成为居住权的客体。例如，厨房、卫生间、水井等生活之必要，而车库、花园等并不是维持正常生活之所需，所以并不一定成为居住权的客体。其次，尊重当事人之约定。非生活必需设施可以通过约定成为居住权的客体之一部，如若当事人之间对非必需设施没有禁止性约定，则均可成为居住权的客体。

四、居住权的设立

（一）遗嘱取得居住权的登记效力

居住权产生之初仅以合同设立的方式存在，经过后世不断的发展和改良，遗嘱设立的方式普遍为各国所接受。以遗嘱方式设立居住权的，包括以遗嘱继承的方式和以遗赠的方式设立。我国《民法典》对该种设立方式的处理为：“参照”。但相较于合同设立，遗嘱设立在设立方式、生效时间方面均存在差异，仅以“参照”难以解决。

以遗嘱设立居住权是否以登记作为生效前提？根据我国民法规定，物权变动的原因包括两种：基于法律行为以及非基于法律行为。前者需遵循物权的公示公信原则，后者则自继承开始时发生物权变动的效力，也即遗嘱人死亡的事实是导致物权变动的原因。《民法典》第230条规定“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力”。根据该原则，采用遗嘱方式设立的居住权不需要登记即可设立。有学者认为，无论是登记生效还是登记对抗，其适用的基础都是基于双方民事法律行为产生的物权变动，遗嘱虽然是民事法律行为但是其生效原因仍然是遗嘱人的死亡，即死亡事实是导致民事法律行为变动的原因。因此，该情形可参照《民法典》第230条之规定。此外，若遗嘱设立的居住权人为继承人以外的人，若采取登记生效的主义，继承人可以通过怠于登记的方式而使居住权人无法实际享受到该权利，这样不仅违背遗嘱人的意愿，同时权利人的利益也遭到侵害。因此，采遗嘱方式设立居住权的自遗嘱生效时设立，并不以登记作为生效要件，但登记可以作为对抗第三人的手段，以使自己权益得到落实。

此外，遗嘱仅是居住权的设立方式，不代表能产生遗嘱继承或遗赠的法律效果。在《民法典》编纂过程中，有学者主张，居住权可以通过遗嘱或遗赠的方式设立[17]。遗嘱是遗嘱人生前处分自己财产的并于死后生效的方式，包括遗嘱继承和遗赠两种形式，其区别主要在于受益人的范围不同，但是遗嘱继承和遗赠处分的是遗嘱人的遗产，而居住权并不是其遗产[18]，即遗嘱仅是设立居住权权的方式并不能实际处分财产。

（二）法院裁判应为居住权的设立方式

法的生命力在于实施，法的权威也在于实施。《民法典》设立居住权的根本目的是为了对特定弱势群体利益的保障，为了能够真正发挥居住权的功能，应当允许法院通过裁判设立居住权。由于民法典只规定了“合同”和“遗嘱”两种设立居住权的方式，裁判设立的方式需要在《民法典》体系下进行合理、正当的解释。

通过判决在一方当事人的住宅上为另一方设立居住权主要包括两种情形：其一，在离婚时约定分别财产制或所住住宅为一方的婚前财产，法院依据生活困难、没有住宅一方的请求，判决该方对另一方住宅的部分或全部享有居住权。或者是双方共有的房屋，在分割财产时判决一方获得所有权而另一方享有对该房屋的部分或全部居住权。其二，在赡养、抚养纠纷中，在负有赡养、抚养义务人的住宅上为被赡养人、被抚养人设立居住权。

从目的性扩张角度可得出通过裁判设立居住权的必要性。《民法典》仅规定合同、遗嘱设立的方式，通过裁判设立居住权实属目的性扩张。所谓目的性扩张，即法律规范未将某一类型事件涵盖其中，使法律规范的内涵明显较窄，为贯彻规范意旨，乃将该类型事实包括在该法律规范之内的漏洞填补方法[19]。在《民法典》颁布之前，各级法院就已经采用裁判的方式为当事人设立居住权，并且这种做法并不少见。这在一定程度上维护了弱势群体的利益，但当时法律并没有明文规定居住权这一权利类型且受制于物权法定原则，在物权的类型强制下该方式能否产生物权效力以及裁判设立的居住权如何登记等都是当事人享有居住权的障碍。如今《民法典》已经颁布，物权类型强制不再成为前述解释的障碍，应当继续采用裁判设立的方式为弱势群体设立居住权，以此来更好地实现居住权的立法目的。这种做法也得到全国人大法工委的认同，即居住权的设立方式除合同、遗嘱外，法院的裁判也可以设立[20]。综上所述，通过对居住权设立方式进行目的性扩张解释，虽然《民法典》未明确规定以裁判的方式设立居住权，但从居住权的立法目的出发，保障特定弱势群体的利益，法院的裁判能够作为设立居住权的方式之一。

以裁判设立居住权并不违背物权法定原则。基于上文的论述，这里详细论述物权法定原则不再成为设立居住权障碍的原因。由于《民法典》的物权法定原则的限制，人民法院通过裁判设立居住权的方式存在疑问。物权法定原则是物权法的基础性、结构性原则，对其含义的理解关涉到对物权法整体性、框架性的理解，并由此对司法实践以及经济社会发展产生巨大影响[21]。《物权法》颁布之后，全国人大法工委出版的释义书中指出：物权的设立方式以及物权的具体内容，一般只能由法律规定[22]。但是有关“设立方式”的具体内容并没有详细说明。《民法典》出台后，同样是全国人大法工委的释义书，却只对物权的类型强制和内容强制作出认可，并没有认可物权法定包括物权设立方式的强制。其主要原因是物权设立方式的强制实际上是物权公示应解决的问题，不应也不能与物权法定混为一谈。这一观点为大多数学者所接受，即使有部分学者认为物权法定应该包括设立方式的强制，根据区分原则此种物权的设立方式指的是获得物权的事实行为，例如登记、交付。而人民法院的裁判以及《民法典》规定的“合同”“遗嘱”，都是获取居住权的原因行为，并不是物权法意义上的“设立行为”。物权法定原则无论能否包含设立方式的强制，通过人民法院裁判设立居住权都不将受到限制，并且通过裁判为当事人设立物权的《民法典》第229条也有体现。

五、结语

居住权作为一项古老的制度历经波折终于在年轻的《民法典》中得以呈现，它的诞生具有划时代的意义。房价高居不下的今天房屋所有权的取得谈何容易，离婚、养老等使特定群体的居住权益更加难以得到保障，居住权正是《民法典》回应时代需求，保障“住有所居”的有力手段。居住权的产生能够解决实践中的很多困境，但也应清醒地认识到居住权的立法还不够完善，许多问题不能从立法中得到一个直接的答案，应通过解释的方法并采体系化思维分析居住权规范与民法其他规范的关系，明确、合理的界定居住权的主体、客体以及设立方式的具体内涵，由此得出的结论对居住权的适用大有裨益。