网络直播抽奖越轨行为的刑法分析

唐 攀，刘 娜

(1.四川大学 法学院，四川 成都 610000；2.四川农业大学 法学院，四川 雅安 625000)

一、引 言

从广义上说越轨是指超出常规的、违背一个群体或社会规范的行为，是社会成员对其所属群体、社会或文化体系的行为模式或社会期待的偏离[1]。可见，越轨行为包括违反道德的行为与犯罪行为，但本文所述的网络直播抽奖越轨行为仅指违反法律法规，具有法益侵害属性及危害社会秩序的狭义越轨行为。越轨行为的产生大多归结于外部因素与主体因素[2]。因此分析网络抽奖越轨行为及规制路径，必然要对网络直播抽奖的外部监管规范与内部主体构成进行研究。

就外部监管规范来看，网络直播抽奖并无官方规范性控制手段，网络平台内部的监管规范又存在透明度低、强制力小、辐射范围弱等缺点。这就造成网络直播抽奖野蛮地生长在灰色地带，沦为网络越轨“重灾区”。网络的属性决定了网络直播抽奖越轨行为利益链条复杂、行为性质不明确、行为主体多，难以根治。在刑法视域下，外部监管的缺失使得网络直播抽奖越轨行为在手段、目的以及社会危害性上都极易滑落为犯罪行为。因此，将网络抽奖纳入刑事防控范围是网络法治化建设的应有之义。就其内部主体构成来看，网络直播抽奖行为模式产生于直播平台的引导与设计，主播是直播平台抽奖机制的执行者，观众则是抽奖机制的参与者。正常网络直播抽奖行为可以增加直播间的人气流量还能为平台带来可观的经济收入，但当网络直播抽奖行为超越合法规则时，制定者、执行者、参与者都有行为越轨的风险。一旦出现越轨风险，三方主体往往存在刑事责任分配、共犯形态竞合等一系列刑法理论难题。

综上，本文旨在对网络直播抽奖越轨行为主体、刑事责任、行为类型、运行机制等内外部因素进行具体分析的基础上，结合越轨行为产生的原因提出网络直播抽奖越轨行为的规制路径，期望能为网络法治化建设奉献绵薄之力。

二、网络直播抽奖越轨行为及刑法认定

(一)网络直播抽奖行为性质的界定

网络直播抽奖行为是指在网络直播消费市场中，网络主播通过口头竞猜、刷弹幕、截图、刷礼物等偶然性方式决定网络直播平台的注册用户是否中奖的行为。有学者认为网络直播抽奖行为是一种新形式的有奖销售行为，网络直播抽奖的实际购买物为主播的表演服务，抽奖是附带奖励，属于消费行为类型[3]。笔者并不认同这种观点。网络直播抽奖行为大致可以分为免费型抽奖与消费型抽奖两种类型。免费型直播抽奖指用户通过无偿参与的方式进行抽奖，更多是为了增加人气与增强直播的互动性，平台用户没有任何购买行为，虽然”刷弹幕”、“竞猜”等行为可能会为主播带来人气热度，却并不会即时增加利润。而有奖销售的本质是为了拉拢更多的消费者，增加利润。消费型抽奖指网络直播平台注册用户通过充值人民币购买直播平台的虚拟礼物赠送给主播参与抽奖。消费型网络直播抽奖行为与有奖销售虽然都以营利为目的，但区别在于有奖销售中的商品有确定的价格，是以购买确定商品为前提，并未中奖对消费者来说也没有损失。但在消费型网络直播抽奖行为中网络主播的表演服务是无法计算的，赠送虚拟礼物抽奖是否划算的依据是观众自己的内心确信，现实中并没有统一的价值判断标准。消费行为应该包括挑选-购买-评价-售后一系列完整的行为，而由于网络直播抽奖的即时性，观众没法进行评价和获得售后服务。因此对网络直播抽奖行为应该分别看待。对于免费型网络直播抽奖行为类型笔者认为是在观众与主播之间达成了一个附条件的赠与合同，所附条件即直播间观众刷弹幕增加直播间人气；对于消费型网络直播抽奖行为应是观众与主播之间建立了一个射幸合同，用户通过赠送主播虚拟礼物以获得中奖机会。

(二)网络直播抽奖越轨行为的分析

分析网络直播抽奖越轨行为不法特征的核心在于厘清网络直播平台的抽奖机制、行为类型及行为主体。从三者的关系上看，网络直播平台的抽奖机制是网络越轨行为的孵化器，网络越轨行为的类型决定了网络越轨主体刑事责任的承担。以下展开详细分析：

1.网络直播平台抽奖机制的越轨风险

网络直播平台两种抽奖机制在利润上大不相同，在免费型抽奖机制中，直播平台无利可图，虽然主播能收获一定的人气与流量，但是要付出实质性的奖品；在消费型抽奖机制中，由于观众大量在后台充值，直播平台赚得盆满钵满。主播虽然要付出奖品，但可以接受观众大量的虚拟礼物，然后去平台兑换丰厚的报酬。因此不管是主播还是直播平台都倾向于消费型网络直播抽奖机制，然而这种抽奖机制存在严重的刑法风险。在免费型抽奖机制中，虚拟礼物是单向流通的，观众不能进行人民币兑换的双向操作。在消费型网络直播抽奖机制中，网络虚拟货币与现实货币的兑换机制能轻易地打通(1)一般来说兑换功能的实现有三种隐蔽的方式：第一种是用户通过各主播赠送虚拟礼物，主播用虚拟礼物从平台兑换法定货币后通过第三方支付平台转账给用户。第二种是用户自己注册成为主播，在通过给自己刷奖获得奖励的虚拟货币后从平台兑换法定货币。第三种方式更加直接但少见即直播平台本身就有虚拟货币与法定货币的兑换功能。，通过中奖后主播返现和平台的虚拟货币兑换功能能够建立一条完整的赌博链。在该链条下，直播间观众通过人民币充值购买虚拟礼物赠送给主播，主播通过虚拟礼物兑换人民币返现一部分给中奖观众从而刺激用户充值更大金额再次参与抽奖，这样就形成了一个完整的闭合循环。从刑法视域下看，消费型的抽奖机制有赌博之嫌，一旦超越正常的激励范畴，就有诱赌的风险。根据两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《赌博刑事案件解释》)第九条规定：“不以营利为目的，进行少量财物的输赢娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”。但由于网络直播一对多的特性，直播间人数从几十人到上万人不等，同一直播平台所有直播间进行抽奖，涉及的资金量非常巨大。同时，在直播平台盈利模式还未得到充足开发的情况下，直播行业竞争却显得极为激烈，部分直播平台为了求得生存，将网络直播抽奖作为刺激观众消费的主要手段，在利益的驱使下衍生了主播欺诈抽奖和色诱抽奖的情况。一个越轨的网络直播抽奖机制极易诱发社会道德失衡和刑事犯罪风险。英国政治学家伯克曾言，与制度结合的自由才是真正的自由。这句话运用到网络直播抽奖行为上同样不为过，合理合法的抽奖制度设计才能使直播行业蓬勃发展，否则只会沦为违法犯罪行为的孵化器。

2.网络直播抽奖越轨行为类型分析

(1)欺骗型网络直播抽奖行为

欺骗型抽奖行为根据行为主体的不同而有所差异。当行为主体为主播时，欺诈方式有两种。其一，主播对抽奖环节的过程进行支配或控制，通过指定中奖人、事先预谋或者改变抽奖规则来破坏抽奖的偶然性，最后结果其实已经被内定，主播主观上只是为了骗取观众的虚拟礼物打赏以兑换报酬，并没有真实兑现奖品的意思。其二，主播发放奖品不实，在观众中奖后，主播主观发放奖品的意思存在瑕疵，客观上虽然发放奖品但发放奖品的价值、数量、质量与先前承诺奖品并不符合，这同样是一种欺骗行为的表现。例如：有主播承诺中奖后送现金红包10000元，结果观众实际收到的是越南盾10000元(估值人民币3元)，严重违背社会一般人的经验判断，属于欺骗行为。当行为主体为观众时，在网络直播抽奖过程中同样存在欺骗行为。其一，观众通过冒领他人的奖品进行欺诈，主要方式是恶意伪造仿冒他人的基本信息与网络ID冒充他人领取奖品。其二，观众通过篡改直播平台后台的抽奖程序，改变破坏抽奖规则使自己或者第三人受益，当冒领奖品价值达到刑事制裁标准时，该篡改行为构成诈骗罪与破坏计算机信息系统罪的想象竞合。

(2)赌博型网络直播抽奖行为

赌博型网络直播抽奖行为是指观众通过刷消费性虚拟礼物来获得奖品的中奖资格，观众中奖之后主播将通过支付宝、微信等第三方支付平台返现或利用虚拟货币兑换等方式发放奖品，而观众所送的所有虚拟礼物按照法定货币的价值经过直播平台后台程序的折算后归主播所有，从而形成了一个对赌的框架。网络直播间是一个公共场所，不特定人可以随意进入，可想而知参赌人员之多，赌资之巨，多数情况下符合最高人民法院、最高人民检察院《赌博刑事案件解释》的规定(2)根据两高发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“聚众赌博”的部分解释：(一)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；(二)组织三人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；(三)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的。。赌博型网络直播抽奖行为与直播平台的抽奖机制关系十分密切，类似于使用方法与适用工具的关系。可以说赌博型网络直播抽奖行为实质上就是一种变相的网络赌博。网络赌博是赌博的一种形式与传统赌博相比只有形式上的不同而无实质性的差别[4]。在赌博型网络抽奖行为中，网络直播平台是赌博场所，直播平台的抽奖机制是赌博工具，虚拟货币与虚拟礼物是现实中的赌资。

(3)色诱型网络直播抽奖行为

色诱型网络直播抽奖行为是指主播在抽奖环节为了获取更大的物质利益，刺激观众消费，暗示中奖后会奖励“写真”、“色情图片”“故意露点走光”“淫秽视频”“一对一在线色情表演”等情色内容。网络直播间是公共场所，理论上说持有互联网终端设备的人都可以进入，因此当主播为了攫取非法利益，在直播间以色诱的方式进行网络直播抽奖时，主观上具有牟利的目的，客观上为获取物质利益向不特定人传播淫秽物品，符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件。

三、网络直播抽奖越轨行为主体刑事责任分析

(一)直播平台的刑事责任分析

根据现行法律文件的规定，直播平台作为网络服务提供商具有法定的网络安全管理义务。直播平台的监管义务大致分为两类，一类是宏观概括性义务：危害网络安全行为举报义务、网络安全宣传义务、制定内部安全管理制度和操作规程、确定网络安全责任人、个人信息安全保护义务、对维护国家安全和侦查犯罪活动的支持与协助义务(3)规定于2017年施行的《中华人民共和国网络安全法》。，另一类是落实的具体义务：建立技术监管制度、建立违法内容筛除制度、违法违规直播内容保存义务、建立文化主体黑名单管理制度、设置违法违规直播行为的惩罚措施、设置突发违法违规直播行为的处置措施等(4)规定于2016年施行的《互联网直播服务管理规定》与2017年施行的《网络表演经营活动管理办法》。。对网络直播抽奖越轨行为的发生，网络直播服务提供者难辞其咎，但在具体确认责任时又存在诸多障碍。

1.网络直播平台刑事责任类型概括

一般来说网络直播平台违反国家法定义务，可能构成独立的普通罪名、不作为犯罪，其分别对应正犯责任与共犯责任、不作为责任[5]。网络直播平台的责任类型可能随着网络技术的发展而愈来愈错综复杂。直播平台的功能从最初的网络即时直播发展到现在的集直播功能、储存直播内容(可反复观看)、下载功能、休闲游戏于一体的即时性、综合性的视频网站，因此网络直播平台的同一行为可能会有不同责任类型交叉。例如：网络直播平台明知主播的行为构成色诱型网络直播抽奖越轨行为时，为了刺激用户充值而允许、放任或者懈怠制止该行为的发生，此时网络直播平台分别构成不作为的传播淫秽物品牟利罪的正犯和拒不履行信息网络安全管理义务罪的正犯，前者是不纯正的不作为犯，后者是纯正的不作为犯罪，又因直播平台有促进淫秽物品传播的帮助行为而成立传播淫秽物品的帮助犯，三罪竞合，因此网络直播平台的该行为分别具有共犯责任、独立的正犯责任与不作为责任。

2.网络直播平台共犯责任的承担

当网络直播抽奖越轨行为发生时，离不开运用共犯原理来确定直播平台的责任主体，但这对我国传统共犯理论形成了巨大挑战。我国传统刑法理论否定片面共犯的可罚性(5)《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。，对于单向意思联络“明知”他人实施了网络抽奖越轨行为而提供技术支持、广告推广、支付服务等帮助行为或直接参与他人犯罪的情形，难以被认定为共同犯罪[6]。其次，由于网络直播平台的受众广、用户呈现低龄化、底层化倾向，网络直播越轨抽奖行为的隐蔽性较强，具体负责监管人员发生重大管理过失时，极易造成严重的危害后果。而对监管人员因公司内部业务分配的监督职责而产生监管过失，除了网络直播平台内部的管理惩戒制度予以规范，在法律上找不到关于惩治网络管理或监管过失的规定。

(二)主播的刑事责任分析

1.针对欺骗型网络直播抽奖行为

如果网络主播主观上没有发放奖品或者没有如实发放奖品的意思，客观上也没有发放奖品或发放奖品与承诺的不符合，且欺骗的金额达到刑法入罪标准时，构成诈骗罪。在诈骗行为认定过程中，由于法定量刑情节的存在而涉及诈骗数额的折算与累计问题。就诈骗数额是否折算而言，本文认为是不需要的。在网络直播消费市场中，观众所损失的表征法定货币价值的虚拟礼物会被直播平台抽走一部分，主播并不会全额得到，主播主观上也认识到自己不会全额得到。诈骗罪中的非法占有目的，不仅指使自己占有也可以指使他人占有，故在计算主播的诈骗金额时不需要折算直播平台抽走的资金，直接全额计算。就诈骗金额的累计问题，即主播在实施诈骗行为时，单次诈骗金额没有达到入罪的标准时该如何计算罪量的问题。司法解释规定两年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的应定罪处罚(6)2016年最高人民法院、最高人名检察院、公安部发布《关于办理电信网络诈骗犯罪等刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条第2款规定：“二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算，应当依法定罪处罚”。。按照司法解释的规定，对多次实施的小额诈骗抽奖行为应在二年内累计计算金额，但对两年内经过处理的小额诈骗行为不应累计计算。对“未经处理”的解释，本文认为是经过代表国家权力机关的处理，包括行政处罚、治安处罚、刑事处罚，对于直播平台内部的处理行为是不该排除在应累计计算金额的行为之外。

2.针对赌博型网络直播抽奖行为

我国刑法第三百零三条规定了赌博罪，其构成要件为以营利为目的聚众赌博或以赌博为业，因此网络主播长期利用网络直播平台抽奖虚拟货币机制的漏洞与用户对赌构成赌博罪。认定赌博型网络直播抽奖行为主体是否具有营利目的应从行为内容与结果来具体判断。其一，看网络直播抽奖行为频率的高低，判断网络直播抽奖行为主体在直播时段是偶尔抽奖还是长期多频次地进行抽奖；其二，看奖金红包数额或奖品价值，奖金数额越大、奖品价值越高说明行为主体获利可能性越高，其用巨额奖励来诱导观众参赌的力量就越大。其三，看网络直播抽奖行为的实际获利是否为行为主体的主要经济来源。其四，看其网络直播抽奖行为的复发性，如行为主体之前就因抽奖行为涉嫌违法被直播平台警告或曾经受到过行政处罚或刑事处罚，行为主体仍然实施该行为而不悔改。

3.针对色诱型网络直播抽奖行为

当网络主播涉嫌传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪时，在具体认定上要严格界定“淫秽物品”的范围。我国刑法对淫秽物品的定义为——具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品，并从反面将包含有色情内容但有艺术价值的文学、艺术作品排除在淫秽物品之外。因此从正面可以推出对于包含色情内容但具有艺术性的人体写真、文艺小说等不在淫秽物品之列。此外我国刑法第三百六十七第一款条文设置了“其他淫秽物品”这一兜底条款，在色诱型网络直播抽奖行为过程中往往涉及主播的即时性的直播色情表演(7)主播进行色情表演的借口大多为“走光”“忘记关摄像头”“露点”等方式。，这一即时性短暂存在于计算机网络中的数据信息是否属于其他淫秽物品呢？有学者认为兜底条款的内容和适用范围并非漫无边际，为了契合法律明确性原则的要求，必须像套用数学公式一样严格适用同质性的解释规则和方法。[7]按照这一解释方法，网络直播中的色情性电子数据信息并不具有书刊、影片、录像带、录音带、图片等典型性淫秽物品的载体性和反复观看性，在没有录屏的情况下甚至没有再次传播的可能性。但这并不代表色情电子数据信息的社会危害性比典型的淫秽物品低，因为在网络空间中，其即时性的传播速度与范围比起现实生活中的淫秽物品有过之而无不及。从实质法益保护的角度，网络色情直播伤害了社会大众的性道德观念，扰乱了社会秩序并使人腐化堕落，且直播内容包括性的描述、暗示、宣扬、引诱等，应属于淫秽物品的范围。因此同质性解释方法的结果并不合理并且和现行有效的法律解释相冲突(8)2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端设备、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条将规定“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。。这是由于非典型的兜底条款所列举的内容并不能明确概括出个罪规范目的下事物的所有特征。当同质性解释失灵时，应该回溯到特定类型所蕴含的规范目的，通过目的解释限定兜底条款的适用范围[8]。在目的解释论上的立场，色情直播电子信号信息损害了正常的社会秩序，引发人们性羞耻感，因此把描绘性行为或者露骨宣扬色情的即时网络直播电子数据信息解释为其他淫秽物品并未超出语义可能的含义范围，属于扩大解释，符合罪刑法定的要求，在补强同质解释规则的同时又接轨现行有效的法律解释，契合法律解释体系融贯性的要求。综上，对于色情直播应判定为“淫秽物品”。

(三)网络直播平台用户的刑事责任分析

网络直播平台用户作为互联网的使用者，有合法使用互联网的权利，同时也必须依照法律法规的规定，文明参与，理性表达(9)2016年国家互联网信息办公室发布的《互联网直播服务管理规定》第11条第3款规定“用户在参与直播互动时，应当遵守法律法规，文明互动，理性表达”。。平台用户大多数情况下是网络直播抽奖越轨行为的受害者，在特殊情形下也能成为刑事责任的主体。

1.主要责任形式

在网络直播抽奖中直播用户通过欺骗的方式冒领奖品，冒领奖品金额达到入罪标准的构成诈骗罪。直播用户通过篡改直播平台抽奖程序使抽奖机制具有指向性和预设性而使本人或者第三人非法获利达到入罪标准时可能构成诈骗罪和破坏计算机信息系统罪。但由于两罪在罪量和量刑情节上并不相同，因此需要进行具体的判断。在诈骗罪中诈骗公私财物价值三千元以上的对应刑法第二百六十六条规定的“数额较大”(10)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第260条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。；而在破坏计算机信息系统罪中，在情节上需要达到“后果严重”才能入罪，根据相关司法解释规定违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上认定为后果严重(11)2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第4条规定，违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的，认定为“后果严重”。。因此对于直播用户通过篡改抽奖程序中奖，非法获利三千元以上五千元以下的(未造成一万元以上经济损失的情形)只能认定为诈骗罪，非法获利五千元以上的构成诈骗罪与破坏计算机信息系统罪的想象竞合，非法获利未达到三千元但造成经济损失一万元以上的应认定为破坏计算机信息系统罪。

2.其他责任形式

网络用户通过直播平台教唆网络主播实施网络直播抽奖越轨行为可能构成诈骗罪、传播淫秽物品牟利罪的共犯。其次，网络用户也可能成为色诱型网络直播抽奖行为中淫秽物品的二次传播源从而构成传播淫秽物品罪的正犯，比如在直播间发送色情直播的链接等情形。最后，网络用户长期参与赌博型网络抽奖并以此为业的可能构成常习赌博罪。

四、网络直播抽奖越轨行为的规制路径

网络直播抽奖越轨行为长期游走在法律边缘，其一对多地聚集性低价值导向，不仅扰乱社会秩序，还会附带产生隐性的社会成本。例如造成公众对司法机关公信力的质疑、越轨行为对正规商业行为的影响、对社会积极价值观的扭曲等。因此，网络直播抽奖越轨行为不应单纯依靠行政法的外部监督，刑法作为保障法也理应发挥作用，不能再借口刑法谦抑性而将其排斥在处罚范围之外。刑法谦抑性原则不是要求处罚范围越窄越好，而是越合理越好[9]。当然，刑法是最后解决手段，应对网络直播抽奖越轨行为离不开行政监管规范的指引，细致完善的行政前置规范也是挫伤网络越轨行为的一大利器。综上，在网络直播抽奖越轨行为的具体规制路径上，要结合刑法与行政法二元治理的模式，依法引导网络直播抽奖行为正常化。

(一)探寻符合时代的刑法解释路径

网络技术的日新月异，说明仅靠完善刑事立法来应对隐蔽性越来越强、手段越来越多的网络犯罪显得过于乏力，适当地运用刑法解释方法才能用有限的法律条文规范错综复杂的事实。网络时代新兴事物对传统刑法解释结论来说是一个不小的颠覆与挑战，因此不能再抱守传统的刑法解释观念。在不突破罪刑法定原则的框架下，运用各种解释方法做出同时代、符合语境的法律解释，才能突破现有的困局。正如有学者所言，只要在刑法用语在可能具有的含义内得出的入罪结论，没有侵害国民的预测可能性就能够以旧的法条应对新类型的网络犯罪[10]。如此一来就要求刑法解释活性化，将实质上值得刑事处罚的又符合法条规范目的的网络直播抽奖越轨行为进行入罪处理。笔者管见，处罚网络抽奖越轨行为需要从规范维度与客观需求两方面进行论证。

小鼠适应性喂养5 d后，按体质量随机分为2部分：其中1部分腋下接种4T1炎性乳腺癌细胞，乳腺癌成模后小鼠按糖水消耗随机分为2组：乳腺癌组和BCRD组，每组10只；另一部分未注射4T1细胞的小鼠同时给予等体积的PBS，按糖水消耗分为2组：对照组和抑郁症组，每组10只。BCRD组先进行乳腺癌造模后进行抑郁症造模，乳腺癌组仅进行乳腺癌造模，抑郁症组仅进行抑郁症造模，造模方法见“2.2”项，乳腺癌组和对照组给予等体积CORT溶剂。

1.规范维度：符合法条的规范目的

网络直播抽奖越轨行为的刑法解释必须符合刑事法条的规范目的。确证法条的规范目的，应与刑法基本目的保持一致[11]。刑法的基本目的无外乎体现在对秩序价值与自由价值的不同考量上。本文认为，由于网络空间的虚幻与浩瀚，法律在其间应侧重考虑秩序价值，毕竟网络空间也属法内之地。因此，在规范维度上探寻网络直播抽奖越轨行为的处罚理由时，首要之义就是侧重对秩序价值的考量。这种对秩序价值的侧重也体现在保护网络法益的刑法条文上。从宏观上看，涉及网络犯罪的法条大都规定在刑法第六章妨害社会管理秩序罪中，主要罪名所保护法益涉及到国家事务、国防建设、国家科技、网络空间安全、信息安全、社会秩序稳定等一系列重大法益。从微观角度上分析，网络犯罪与传统犯罪出现交集之处。例如，本文所述的网络直播抽奖行为就涉及到诈骗罪、赌博罪、传播淫秽物品罪。对网络直播抽奖行为的规制痛点就在于法律条文的滞后性与网络犯罪日新月异的犯罪手段之间形成的解释隔阂。以色诱型网络直播抽奖行为为例，传统的刑法解释结论是断然否定将即时网络色情直播解释为淫秽物品。这就造成刑事处遇措施的真空地带，一旦行政监管不到位，将会引起一系列不良反应。无序的自由不是自由，考虑秩序价值在一定程度上也是刑法对自由价值的保护。基于上言，笔者认为对网络直播抽奖行为的刑法规制符合法律基本目的的价值考量，在规范维度上契合了刑法条文的规范目的。

2.现实维度：适应刑事防控的现实需求

网络对犯罪社会危害性的变异作用，体现为犯罪社会危害性的复制性、聚焦性、扩散性[12]。网络直播抽奖越轨行为作为网络犯罪形式的一种当然也具有上述特性。就犯罪社会危害的网络复制性而言，网络直播抽奖越轨行为是以网络链接的形式在网络空间无地域限制的传播，随时可以被他人复制转载。就犯罪社会危害的网络聚焦性而言，网络直播抽奖越轨行为在最初可能只是大量的一般违法或者违反社会道德的行为，但是当“量”引起“质”的变化时，在某一个时间节点这些行为的“量”和“质”都会因网络的而诱发新的犯罪。例如韩国的N号门事件、谷歌的涉黄门事件都是如此。就犯罪社会危害的网络扩散性而言，网络直播技术使用的简易化、网络抽奖越轨行为一对多的犯罪模式是网络越轨行为迅速在网络空间扩散的催化剂。通过网络空间，成千上万的人将受其影响，这是与传统犯罪最大的区别所在。网络直播抽奖越轨行为的三个主要环节“复制-聚焦-扩散”会在网络空间中无限循环。正是由于上述特性，在现实维度有对网络直播抽奖行为进行刑事防控的现实需求。而动辄修改立法并不现实，因此防控网络犯罪的首要选择是站在实质解释的立场对刑法用语进行扩张。

以网络直播抽平台推出的虚拟货币为例，虚拟货币能不能作为刑法所保护的“财物”决定着其能否作为犯罪对象对行为主体进行归罪。传统刑法解释结论认为财物必须具有价值，有效用，能为人力所控制并具有流转性，且财物不限于有体物[13]。因此有学者认为虚拟财产只是数据模块，不靠劳动创造，没有价值不应属于财产[14]。但是如今的社会称之为网络社会也并不为过，电子货币的推出使得网络在线支付极为发达，人们的支付方式极大改变，网络用户可以轻易通过手机、平板电脑等终端设备购买网络服务提供商设置的虚拟货币，虚拟货币的功能包括购买游戏道具、充话费、抵扣商品券、线下玩家充当商品交易等，可以说虚拟货币的功能与现实财物无异。并且大多虚拟货币是网络用户投入了时间、金钱、精力所得，可以看作为通过劳动所得，具有交换价值与使用价值。既然现实社会发生了如此重大的变化，刑法理论就应该采取现实取向的解释(同时代的解释)[15]。因此将虚拟货币纳入刑法所保护的财物范围是顺应时代发展的需要，也并没有超出可能的语义范围。随着社会发展的同时，语言的边界也随之变换，不同时代同一语义可能含义并不相同。在两高发布的关于盗窃罪的司法解释中就可以看到这种倾向，其认为行为人明知是盗接通信电路、复制他人电信号码的电信设备、设施而使用的构成盗窃行为(12)2013年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，明知是盗接他人通信线路、复制他人电信号码的电信设备、设施而使用的，按照合法用户为其支付的费用认定盗窃数额。，可以看出司法解释将通信信号作为的盗窃罪的犯罪对象，无疑也是为了顺应时代的发展而做出符合现实语境的刑法解释。

(二)非刑罚处遇措施与行政处罚的衔接适用

网络直播抽奖越轨行为单靠刑法规制显得过于单薄，对虚拟空间行为过于严苛甚至会造成正规直播行业的萎缩，但行业内部处罚又显得威慑力不足，对行为主体来说违法成本实在太低。因此探寻非刑罚的处遇措施与行政处罚的二元适用可以弥补该缺陷。

1.行政监管规范的缺陷与完善

根据文化和旅游部《全国文化市场黑名单管理办法》规定，对文化市场主体及法定代表人或者主要负责人实行黑名单管理制度，对黑名单人员采取注销网络账号、全网封禁等措施进行信用约束与联合惩戒。但是该行政性文件对具体行为认定不够细化，针对性不强，监管制度只规定不得如何，并未规定违法结果发生后的惩罚措施。因此有被列入黑名单的主播冒着风险“借尸还魂”，具体方式如使用小号在国内直播平台直播、跳槽海外直播平台(由于主播与粉丝的粘连性，跳槽海外的主播所面向的观众还是国内观众)、另辟蹊径开公司进行带货直播等。行政处罚的漏洞可能导致网络直播行业的净化排毒功能钝化，形成劣币驱逐良币的恶性局面。在横向上可能导致整个直播消费市场陷入恶性竞争，在纵向上使政府丧失公信力与权威，附带的结果是违法主体丧失对法律的敬畏。笔者管见，在直播消费市场成熟的今天，行政监管规范不应再大而化，而应该具有较强的针对性。其一，增强网络直播监管手段，设置专人不定期巡查网络直播平台对越轨行为进行专业的指导监督。其二，增设行政处罚措施，以往的行政处罚措施往往强制力若与威慑力小，因此可增设询问、警告、整改、查封、取缔等由弱到强的不同层级的处罚机制。其三，增加行政处罚措施的适用主体，将网络直播平台内部台前幕后的工作人员纳入行政监管的范围。

2.非刑罚处遇措施的选择适用

当网络直播抽奖越轨行为有滑入犯罪行为的风险时，刑法的介入显得十分必要。但通常来说，网络越轨行为大多处在上文所说的聚集性阶段，还没有质变为严重犯罪行为的地步，因此对于大量属于轻微犯罪的网络越轨行为，从业禁止这一非刑罚处遇措施的适用具有很强的威慑性，且符合罪刑相适应原则。

从业禁止是以行为人利用职业便利实施犯罪或实施违背职业要求的特定义务的犯罪为前提，犯罪人并不必然地被判以禁止从业，而是由法官根据犯罪的具体情况和预防再次犯罪的需要，在综合评估的基础上对犯罪人决定是否适用从业禁止[16]。我国刑法第三十七条之一规定了利用职业便利实施犯罪的从业禁止，通过剥夺罪犯的从业资格预防犯罪，防卫社会，并且第三十七条之一第二款明确规定了违反职业禁止的处罚结果(13)《刑法》第37条第2款规定，被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第313条的规定定罪处罚。。同时刑法第三十七条之一对职业禁止范围的规定为概括性的“相关职业”，因此从该法条的法益保护目的来看，行为人可能侵害到与原犯罪利用的职业存在紧密关系的其他法益时，应当同时禁止其从事相关职业[17]。例如当网络主播实施网络直播抽奖越轨行为构成犯罪时，不仅可以禁止其从事主播行业，同时可禁止其从事视频博主、直播带货、直播平台的监管人员等一系列相关的台前幕后的工作。职业禁止作为一种非刑罚处遇措施，与行政处罚的二元并行，强制力巨大的同时刑罚又不过度介入，对网络直播行业的规范无疑起着积极作用。

五、结 语

在互联网+的时代，对于新兴产物，相关法律存在的不明确性和上位法的缺失必将引发系统性的网络越轨风险，传统的治理模式与理论面临巨大挑战。因此，需要对网络直播抽奖越轨行为进行深入认识。具体而言，在微观层面，网络直播抽奖越轨行为的类型多种多样，具体考察其行为、目的、行为结果等主客观要件时构成诈骗、赌博、传播淫秽物品、非法经营等犯罪。对网络直播抽奖越轨行为的规制，要注重对刑法解释的合理性与合法性，衔接相关行政法律，形成以刑法为后盾，以网络直播平台的行业自治为主，行政性规定为辅的治理局面。在宏观层面，网络直播抽奖越轨行为只是网络越轨行为的一个缩影，其越轨行为、对象、目的等脱胎于传统犯罪但超越了传统犯罪，因此针对网络犯罪传统刑法理论面临适应挑战。