公司法修改大家谈（笔谈）

强化自治、弱化强制依然是公司法修订的重要方向

赵旭东

作者简介：赵旭东，男，山东栖霞人，法学博士，中国政法大学教授，博士生导师，商法研究中心主任，中国法学会商法学研究会会长，曾担任最高人民检察院民事行政检察厅副厅长，研究方向为民法、商法、公司法、合同法、外商投资法。

公司自治和公司法的强制性与任意性问题是贯穿和覆盖整个公司法制度的全局性和根本性问题。公司自治就是允许公司在法律规定的范围内自主决定公司的一切事项，法律只对某些涉及他人和社会利益的事项强制干预，法律中的任意性条款只供当事人选择适用，公司章程或决议可以另外规定或约定排除任意性条款的适用。由此，公司法既具有强制性，又具有任意性，它是强制性规范和任意性规范有机结合、合理布局的法。

强化公司自治，弱化法律的强制是近些年来我国公司制度的改革和发展的重要方向和价值取向。我国公司法长期以来，在立法指导思想上，虽然也有促进市场经济发展的明文宣示，但更关注的是对公司、股东、债权人的权益和社会经济秩序的维护，表现出的明显倾向是强调规范、限制和管理，而忽略支持、鼓励和引导，法律规定则呈现出过度的刚性和强制性，而缺少应有的弹性和任意性。因此，15年前的2005年公司法修改形成的一个重要的共识和立法原则就是尊重股东权利，加强公司自治，从原来片面、过度的控制和管理转向对企业经营自治的尊重、对运营效率的追求和对市场机制的有效运用。为此，2005年公司法对其强制性和任意性规范作了重新定性和安排，注意和强调公司法规范的任意性，减少强制性规范的范围。

本次公司法修订的重要方向依然应是强化自治、弱化强制。在此方面，我国现行公司法依然存在突出问题：一是许多规范的强制性与任意性规范区分不明，二是强制性规范过多而任意性规范不足。因此，本次公司法修订的重要任务和内容应是尽可能对公司法中的强制性规范和任意性规范作出明晰的规定，并进一步扩大公司法任意性规范的范围，减少强制性条款。既往的公司法修改只是解决了在强制性和任意性立法方面的部分问题，不可能将全部问题都加以解决，同时，修订后的法律及其适用实践又在不断形成和产生新的问题。其中，甚为突出的至少有以下几个问题：首先，公司法无明显文字标示“另有规定或约定除外”的条款，如何界定其强制性与任意性？其中包括公司组织机构条款的强制性与任意性、关于决议多数的比例、股东人数比例等特殊条款的强制性与任意性、关于股权变动条款的强制性与任意性等。其次，有限公司规范与股份公司规范之间是否可以相互准用？包括股份转让、股权代理等规定。其三，某些规范虽明定为任意性规范，但其任意性是否应受到一定的限制，公司章程的另外规定是否亦有法定的边界？

从立法设计而言，强制性规范与任意性规范在公司法中应作怎样的分布，应采用怎样的立法技术，哪些规范应定性为强制性规范，哪些应定性为任意性规范，恰是迄今未得根本解决、最需深入探讨的问题，在此方面，中外公司法学者早有极富建树的探讨和学说。界定公司规范强制性与任意性的通常思路是根据不同公司法规范的类型赋予其强制性或任意性，从美国艾森伯格提出的结构性规范、分配性规范和信义性规范的划分，到某些中国学者归纳的基本规范和普通规范，再到公司法学界较多认同的内部性规范与外部性规范、封闭性公司规范与公众性公司规范，各种分类标准都各有其据，但却都是概然性或趋向性的弹性标准，很难作为法定的绝对规则。

在各种区分标准中，从内部性规范与外部性规范的角度界定强制性规范和任意性规范应是可供采纳的重要思路和标准，即调整公司内部关系的规范应主要是任意性规范，而调整公司外部关系的规范应主要是强制性规范。只涉及股东和公司利益的规范应主要是任意性规范，而涉及第三人、尤其是涉及债权人利益的规范应主要是强制性规范。但这一标准仍然无法成为一个绝对的判断依据，比如，公司法关于中小股东权益保护和公司组织机构方面的某些规则，虽然其属于公司内部的、只涉及股东和公司本身利益的规范，但却基于对弱势股东的最低限度保护和公司组织机构设置的必然要求而应赋予其强制性。

在公司法强制性和任意性问题上，尤其集中和突出、也是最为艰难的问题是关于公司组织机构规范，即公司治理规范的强制性和任意性定性。公司法关于公司治理的法律规范依其内容大致上可以分解为三类，其一是关于是否设置某个公司组织机构的规定，其二是关于该组织机构享有哪些法定职权的规定，其三是该组织机构如何运行，包括召开、召集、提案、表决等事项的规定。学理研究中有治理规范当属任意性规范的主张，亦有其具有“公共政策”地位、主要应作强制性定性的意见。我国公司治理突破的首要方向就是彻底厘清和解决公司治理规则的强制性和任意性问题。应对公司治理规范的强制性与任意性予以明确、合理的定性和定位，尽力克服法定治理模式和治理规则的局限性，赋予公司治理法律规范更多的任意性，最大限度地扩展公司治理的自治空间，调动公司自我治理的创造性，从而实现公司治理的最佳目标和效果。

解构认缴制

朱慈蕴

基金项目：国家社会科学基金一般项目“公司本制度再造与债权人利益保护研究”（18BFX126）；全国人大法工委委托课题“公司资本制度的再造与公司法的现代化”

作者简介：朱慈蕴，女，安徽泾县人，深圳大学法学院特聘教授，清华大学法学院教授，博士生导师，中国法学会商法学研究会常务副会长，研究方向为商法学和经济法学。

自2013年《中华人民共和国公司法》修订以来，关于全面认缴制的争论就没有停息过。①2019年最高人民法院发布《九民纪要》明确提出，股东对未到期出资享有“期限利益”，因此除例外情况外，债权人不得主张股东出资加速到期。②不过这一规定遭到了学者的质疑。③

本文认为，认缴制下的股东可以被比作“戴着脚镣跳舞”。“戴着脚镣”是指，认缴不是不缴，股东缴纳出资是公司独立人格得以建立的基本条件，股东出资具有法定性，“跳舞”不能逾越“脚镣”。“跳舞”是指股东在股东出资的方式、出资时间与每次出资额上具有自主权，可以在章程中自由约定，出资安排是股东自由舞蹈的空间。股东出资义务具有双重属性，一方面表现为法定性，另一方面又具有约定性。认缴制实际上是通过公司法给予股东自治的空间更加宽广，自然属于股东出资义务的约定性。

（一）认缴制没有改变股东出资义务的法定性

认缴制涉及到股东的出资行为，但并没有影响股东出资义务之法定性。在任何国家股东出资都具有法定性，在我国同样，体现在以下三个方面：

第一，出资是股东获得公司股东资格的唯一条件。认缴制下股东对公司出资义务的法定性，主要表现在对公司的出资承诺中。该承诺表明股东将在未来某个时刻向公司实际出资，具有法定性。公司同意在获得出资人承诺之时，便赋予该出资人股东资格。所以，承诺所涵盖的出资，即使在未来公司破产清算时不可免除，亦不可抵消。实际上，全面认缴制与全面实缴制没有本质的区别，二者最明显的差别在于，前者允许出资债权作为出资的一种形式，而后者不允许。④

第二，股东以其认缴的出资额（或认购的股份）为限对公司承担责任，是公司法对股东有限责任的解读。在此，公司法强调的是认缴行为，并未在乎实缴与否。因为股东之出资承诺，必须严格执行，如若修改，则需按照公司法关于减资之规定履行必需的程序，否则承诺不得修改。这其中，蕴含了公司法为鼓励投资创业而给予股东以“期限利益”，即股东未实际缴资之前就可以享有股东的权利。全面认缴制只不过将全部红利空间都给予了股东，充分体现了公司法规定之精髓。

第三，公司应以全部财产对公司债务承担责任，是公司独立人格制度的核心体现。认缴制没有改变公司必须以其全部财产对公司债务承担责任的基本法理。如前所述，股东向公司出资，同时从公司获得股东资格与股权，这是资本交易的相互对价。而认缴制下意味着股东给予公司的是远期出资承诺，抑或可以表述为股东的“债务”与公司的“债权”。该债权与普通债权不同，它是股东出资义务的法定性作为支撑的债权，是需要在公司对外承担责任时发挥作用的公司财产。这意味着当公司不能清偿债务时，公司必须将该出资“债权”转换为真实出资予以对外承担责任。当然，股东承诺不仅是公司的“债权”责任财产，还被作为注册资本，记载于工商登记信息之中。注册资本主要有担保功能和信号功能，起到降低公司股东与外部债权人之间金融代理成本的作用。⑤债权人对注册资本具有信赖利益。

（二）认缴制更多地体现股东出资义务的约定性特征

相比较实缴制，认缴制的落实通常需要通过股东之间以及股东与公司之间的约定实现，因此认缴制更多体现股东出资义务的约定性。具言之，在注册资本确定的前提下，股东可以通过章程，自由地对出资的具体环节、程序、批次、数额特别是时间进行约定。当公司法从全面实缴到部分认缴再到全面认缴，表明了立法者放松公司资本管制的意图，通过全面认缴制给予股东最大限度的“期限利益”，以及公司在资本运用上拥有更大的自治空间。就是说，股东们通过认缴制的约定实现了以下两个方面的利好：

一是认缴制可以减少烦琐的增资程序。认缴制为资本预留了弹性空间，在公司需要资金时，未缴的注册资本可以方便地转化为实缴。未缴转实缴不存在引入新股东、股权比例发生变化等可能性，也无须变更工商登记。

二是全面认缴制实现了资金在公司和股东之间进行相对灵活的配置。⑥全面实缴制需要一次性将所有注册资本注入公司，全然不考虑公司能否对全部资本进行有效利用，可能导致高额的实缴资本闲置在公司的账户上，缺乏效率。⑦认缴制则通过股东与股东之间以及股东与公司之间的洽谈，对公司未来某个时点是否需要资金进行预测，同时亦对股东自身的资金配置效率进行预测，自由灵活地决定实缴股本的时间，减少公司资本闲置，也给予股东最大限度利用公司人格制度的优势。

但是，认缴制给予股东出资的约定，并非无边界，这一安排受到两方面限制：

第一，股东平等原则的限制。股东各自的认缴期限、认缴比例，必须通过股东决议自由、自愿予以安排。既可以全体股东在认缴事项安排上实行比例原则，也可以根据股东自身情况不同实行非比例安排。针对后者，既可以按照各自认缴比例行使股东权利，亦可以按照实缴比例行使股权权利。前提是需要股东之间的协商一致。

第二，债权人利益保护的限制。股东的出资约定能够对抗债权人吗？答案是否定的。这是因为，股东认缴出资的承诺是与公司达成的，属于公司内部关系，具有相对性。这种承诺作为股东与公司之间的合同关系，当然不能穿越公司这道面纱去约束第三人。虽然公司通过工商登记对出资承诺予以披露。但这种披露并未改变公司以其全部财产独立对债权人承担义务的法定性，同样，债权人既不能干涉股东关于认缴制的具体安排，也没有能力审查公司的内部约定，何况出资约定十分复杂。因而，公司债权人不受股东期限利益的约束。⑧当公司不能偿还到期债务时，股东自然不能置身事外，而应当以其认缴的出资为限承担责任。

（三）认缴制的完善建议——让股东“戴着脚镣跳舞”

认缴制是让股东“戴着脚镣跳舞”。股东对公司的出资义务既是法定义务，也是约定义务。约定义务只能约束股东和公司，不能约束债权人。就是说，股东只能是在法定出资义务约束的“脚镣”下享有约定出资义务红利的“舞者”。

1.鼓励公司章程设定认缴出资的上限并引入加速到期制度

可以通过公司法引导公司自主设定认缴出资的上限，例如五年，以防止股东大大超越自然人的生命时限或公司法人的平均寿命周期滥设认缴期限，打消股东不打算真实出资的恶念。同时，通过公司法明确规定加速到期制度，强调股东只能在公司对外不脱债的前提下可以享有“期限利益”的红利。

2.建立董事会催缴制度

从域外经验看，大多数发达国家大都建立了董事会催缴制度。⑨如英国公司法规定，已发行部分缴付股份的公司，有权在任何时候对剩下未交付的出资部分发出催缴。⑩当公众公司的净资产是其已催缴股本的一半或更少时，董事必须召集公司股东会，考虑为应对该情况是否应当采取措施，及采取何种措施。如果未依此规定召开会议的，公司的董事可能构成犯罪。⑪

我国可以学习英国的经验，对董事会的催缴权作出如下规定：（1）董事会有权依据自己的商业判断，随时催缴未到期出资；（2）公司的净资产低于一定额度时，董事会有义务催缴，否则应承担相应责任。

3.确立未实缴股转让须经公司同意规则

未实缴出资的股东，其股权属于瑕疵股权，其上负担着对公司的债务。当股东转让该瑕疵股权时，还涉及其上的债务移转。根据民法上债务人转让债务须经债权人同意规则，股东转让还未缴资的股权，必须得到债权人——也就是公司的同意。如果公司认为受让股权的一方不具有未来缴资的能力，当然可以拒绝该股权转让。

4.明确董事维护公司资本安全的连带责任机制

虽然股东是不履行出资义务的责任人，但董事作为公司的“看门人”，应当恪守信义义务，维护公司的资本安全。当公司财产的价值因股东未如实履行出资义务而明显减损的，包括未履行催缴出资义务、未对非现金出资进行合理估值、或者任由瑕疵股权随意转让而致出资义务落空等，应当以董事为连带责任人，追究其责任。

注释

① 黄辉:《公司资本制度改革的正当性:基于债权人保护功能的法经济学分析》,《中国法学》2015年第6期；蒋大兴:《质疑法定资本制之改革》,《中国法学》2015年第6期；丁勇:《认缴制后公司法资本规则的革新》,《法学研究》2018年第2期；卢宁:《刍议公司资本形成制度的改革与发展——以“认缴制”的定性为起点》,《法学论坛》2017年第3期。

② 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第6条。

③ 钱玉林:《股东出资加速到期的理论证成》,《法学研究》2020年第6期,第121页以下。

④ 丁勇:《认缴制后公司法资本规则的革新》,《法学研究》2018年第2期,第156页。

⑤ 黄辉:《公司资本制度改革的正当性:基于债权人保护功能的法经济学分析》,《中国法学》2015年第6期,第163页。

⑥ 傅穹:《重思公司资本制原理》,法律出版社,2004,第71页；丁勇:《认缴制后公司法资本规则的革新》,《法学研究》2018年第2期,第160页；卢宁:《刍议公司资本形成制度的改革与发展——以“认缴制”的定性为起点》,《法学论坛》2017年第3期,第119页。

⑦ 施天涛:《公司资本制度改革:解读与辨析》,《清华法学》2014年第5期.第134页；王文宇:《简政繁权——评中国大陆注册资本认缴制》,《财经法学》2015年第1期,第63页。

⑧ 梁上上:《未出资股东对公司债权人的补充赔偿责任》,《中外法学》2015年第3期,第661-662页。

⑨ 《特拉华州公司法》第163条；英国2006年《公司法》第656条；德国《有限责任公司法》第46条第2款。

⑩ See Paul L.Davies &Sarah Worthington,Gower’s Principles of Modern Company Law (Tenth Edition),Thomson Reuters,2016,p.260；葛伟军，英国公司法要义，法律出版社,2014年版，第92页。

⑪ UK Companies Act 2006,s 656.

《中华人民共和国公司法》修改的中国立场与中国方案

赵万一

作者简介：赵万一，男，山东巨野人，西南政法大学教授，博士生导师，中国法学会商法学研究会副会长，中国法学会民法学研究会学术委员会副主任，研究方向为民商法基础理论、公司法、破产法。

如何对《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）进行科学、系统的修改不仅关系到后民法典时代如何妥善处理基本法与特别法的关系，而且直接影响到未来中国经济的发展走向和发展速度。我们认为任何立法都必须基于中国的国情，聚焦于解决中国的特殊问题，公司法的修改同样也不例外，同样必须秉持中国立场，践行中国道路。

一、中国《公司法》的特殊适用国情

我国公司法修改所面临的特殊中国国情主要体现在：一是特殊的经济结构和运行方式。与其他国家不同，直至今日，在中国的经济结构中，国有经济仍占较大比重，国有资本介入的公司通常表现为国有控股公司。在民营公司特别是上市公司中，家族控股企业又占较大比重。即几乎所有公司都有实际控制人，公司行为受控股股东的影响较大。因此在进行相关公司内部治理架构和行为规则设计时，除了必须关注传统公司机关的行为特点，还必须充分关注对实际控制人的行为约束的责任设计。二是在社会管理上，国家对公司的监管能力、监控能力较强，政府行为对公司治理的影响较大。比如政府对公司上市、公司行为许可、公司行为监管等方面仍享有很大的话语权，强政府局面并没有根本改变。三是公司行为价值取向单一，唯利是图观念盛行。市场经济被引入中国之后对推动社会经济的进步功不可没，但其所带来的负面影响也是有目共睹的。一方面是市场经济被神化和泛化，市场经济观念和行为准则大量侵入非市场经济领域。另一方面，社会对市场经济的负面效应缺乏足够的警惕，对因逐利而带来的道德风险缺乏足够的制度供给，因此导致公司行为动机单一，道德约束涣散，行为短视现象严重。四是公司法律定位失准，缺乏对社会行为的良性引领。公司作为营利性经济组织的法律定位被过分强调，而对其社会组织的角色和身份却重视不够，实际上公司行为对整个社会观念和行为的引导具有全方位性，且具有很强的辐射效应。五是民商合一的立法体制供给，决定了我国《公司法》的修改不能完全忽视《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的价值理念和制度内容对其的影响。

二、我国《公司法》修改应秉持的中国立场

第一，坚持以公有制为基础，实现多元经济的协调和兼容，共同促进社会经济的良性发展。促进以公有制为主体的社会经济的协调发展，是我国各项立法的重要任务之一，这一点在今年通过的《民法典》中也得到了体现。同时《民法典》还在第二百零六条专门规定了对不同市场主体进行平等保护的要求，并强调要保护各种主体的发展权。《公司法》同样负有促进以公有制为主体的多元市场主体协调发展、共同发展的历史重任。这一观念和要求应当成为中国公司法立法的基础和前提。

第二，以道德救治市场经济的泛化，以诚信筑造公司制度的基石。虽然《公司法》是以市场经济作为调整对象，以服务市场经济作为主要内容，以创造社会财富为主要行为目的。但这些目标的实现必须以公司的合法合规经营为条件，换言之以《公司法》为代表的市场经济法制必须对市场主体的违法行为和有害于公序良俗的行为进行遏制和矫正。为此应当在《中华人民共和国公司法》中，考虑更多引入一些道德元素，用道德来救治市场经济中的非理性、非良性的行为。

第三，高度重视对公司的诚信要求，加强公司信用基础建设。信用、诚信，既是市场经济的基石，同时也是公司制度赖以发展的基础。从世界各国的经验来看，公司制度的良好运作、良好运行，不仅有赖于良好的信用体系的建立，也有赖于公司自身诚信观念的确立。因此应当通过相关的法律制度设计，进一步增强公司的诚信意识，为公司的守信行为、诚信行为提供更多的法律规制。

第四，明晰《公司法》的市场经济基本法地位，充分发挥《公司法》对社会经济的促进。在民商合一的立法体制下，民法的基础法地位并不能取代《公司法》的市场经济基本法定位。《公司法》作为市场经济法律体系的核心内容，与一个国家的经济政策取向和经济发展水平具有高度的关联性，因此应当利用《公司法》良好的制度设计充分发挥其对社会经济发展的引导作用和促进作用。

三、我国《公司法》修改的中国方案

第一，增强公司的稳定性和持久性。企业维持一直被认为是公司法的基本原则之一，如何增强公司的持久性、稳定性，是中国公司法修改中需要解决的重要问题之一。对此应从以下几个方面进行制度建构：一是加重发起人的责任，强化发起人对公司维持的义务；二是强化对公司财产特别是无形资产的监管，强调控股股东和公司董事会成员对公司资产的担保责任；三是规范公司并购、营业转让和重大资产处置行为，严控上市公司大股东的股份减持行为。

第二，优化和改善公司治理。包括：允许公司采取更加灵活多样的治理结构；进一步强化章程对公司行为的约束；对特殊类型的公司（如陷入危机的公司）授予公司董事会以更大的资产处置权和经营管理权。

第三，完善信息公开制度，增强公司的守约意识。从各国的经验来看，商主体获得营业特权的代价是必须向社会公开相关的经营信息和财产信息。因此应将信息公开作为公司的基本义务，并通过相关制度加以实现。

第四，完善公司推出机制。降低公司设立的门槛和方便公司推出既是实现公司营业自由的两个基本要求，同时也是增强市场活力，优化营商环境的基本法律制度保障。为此应强化市场的主体推出约束机制，同时强化政府对市场主体推出的干预和引导力度，例如可考虑设立全国和地方层面的“危机企业管理委员会”，加强对危机企业的评判、扶助、协调和处置。

第五，引入包括合规制度在内的软性规则，实现对公司的道德救治。除了要设置严格的强制性规则外，还必须采取包括习惯、道德规则、内部治理准则等在内的“软法”规则，对那些有可能对社会道德产生严重不良影响的行为进行适当的限缩和救治。特别是应引入合规制度，通过赋予道德和习惯以强制约束力，培养公司的道德意识、守约意识、诚信意识。

第六，严格规范控股东和实际控制人的行为。鉴于控股东和实际控制人的行为和意志与公司行为之间的高度关联性，因此应通过严密的规则设计，对控股东和实际控制人的行为进行严密的规范和约束，以有效维护公司利益相关者的合法权益。

第七，对公司的法律责任进行体系化设计。为此一方面应充分考虑公司因违法行为所应承担的民事责任、行政责任和刑事责任之间的层级协调和责任衔接，适当限缩刑事责任的适用范围，防止在未追究民事责任和行政责任的条件下刑事责任直接介入公司活动；另一方面为了和公司的行为规制相配套，可考虑直接在《公司法》中嵌入刑罚规则。

谁是股东？——一个中国公司法问题的探究

李建伟

作者简介：李建伟，男，河南周口人，中国政法大学教授，博士生导师，商法研究所所长，国家社会科学基金重大专项项目“营商环境法治化的制度架构与实现研究”课题首席专家，研究方向为民商法学。

一、问题的提出

公司法的研究，始终要有自觉的中国问题意识，关注中国问题。公司法修正的出发点与归宿，自然也是解决中国问题。有限公司的股东身份认定，就是一个极具中国特色的问题。我们以“中国裁判文书网”为工具统计数据，在高级检索界面选取“全文”检索范围，选取案由为“与公司有关的纠纷”，文书类型为“判决书”，公开类型为“文书公开”，检索到判决书116271篇。对2013年修正公司法施行后至今的7年间（2014—2020）的数据进行分析，会发现与股东身份认定紧密相关的纠纷数量惊人，其中直接相关的股东资格确认纠纷10581个，与股东身份认定密切相关的还有：股东名册记载纠纷383个，请求变更公司登记纠纷2209个，股东出资纠纷4781个额，股权转让纠纷48817个。这些纠纷的巨量发生，除复杂的社会经济生活原因之外，与公司法关于股东身份认定的规范不明确不无关联。

二、股东身份纠纷发生的诸场景

（一）纠纷发生的情境之一：创业合作者之间的分歧

几个关系密切的创业者合作创业，但在公司运营数年之后还会发生谁是股东之争，似为天方夜谭，却在各地一次次上演。纠纷之缘起，在公司运营见好的，人人主张己为股东，但公司、实控人否认其为股东，纠纷遂起；反之，有些合作者主张己为公司的借贷债权人，公司、其他股东以及公司债权人则主张其为股东，纠纷遂起。此时，认定原告为股东与否的证据包括：（1）书证类，如发起人协议、股权转让协议、章程记载、出资证明书、股东名册、商事登记等；（2）行为类证据，如签订发起人协议、签署公司章程、出席股东会、曾经接收分红等。问题是，在治理不规范的公司身上，上述各证据之间会发生冲突，如何裁判？实务中有三种裁判思路：一是内外有别说，也即涉及外部利害关系人如公司债权人主张某人承担股东出资责任的，以商事登记为准；反之，内部人之间如创业伙伴发生身份之争的，以彼此的内部意思为准。二是优势证据说，也即支持、否定某人为股东的两组证据，哪组证据的证明力占优，就以其为准。三是实质证据优于形式证据说，其中资本认缴与缴纳的证据为实质证据，①在2013年修正公司法采认缴制以来，认缴资本的意思是唯一的实质证据。

（二）纠纷发生的情境之二：财务投资者的“股债”之争

财务投资者与公司的合同安排，实务中既有“明股实债”的，也有“名债实股”的，此类“名为A意思表示实为B意思表示”的契约条款极易滋生纠纷：公司运营见好的，出资人多主张己为股东，公司、既有股东则主张其为债权人；反之，出资人主张己为债权人，公司、既有股东主张其为股东。对此类纠纷，实务中也存在三种裁判思路，一是民法的裁判思维，讲求探求当事人的合同真意为何；二是商法的裁判思维，坚持外观主义，强调契约条款的字面意思；三是援用《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百四十六条关于虚伪意思表示、隐藏行为的效力规定，认定该类合同无效。

（三）纠纷发生的情境之三：隐名出资的股东之争

一般认为，《中华人民共和国公司法司法解释三》（以下简称《公司法司法解释三》）第二十四条分别称隐名出资合同的双方为“名义股东”“实际出资人”，加之“九民纪要”第二十八条明确规定了实际出资人显名为股东的实质与程序条件，孰为股东的名分已定；至于实际出资人的投资权益，只受到代持协议的契约法保护。这一认定，贯彻了商法外观主义。外观主义还体现在，《公司法司法解释三》第二十六条规定公司债权人以登记股东承担瑕疵出资责任的，将获得支持。

问题在于，第二十五条却又规定名义股东擅自转让股权的，受让人可以主张善意取得。由此带来的逻辑混乱在于：众所周知，善意取得的前提是发生了无权处分，循此逻辑，显然又否认了名义股东的股东身份。

（四）纠纷发生的情境之四：有限公司股权变动

司法实务中，对基于股权转让合同的有限股权变动模式存在数种理解。一是意思主义，也即合同生效后即产生股权变动的效果，商事登记为对抗要件；二是修正的意思主义，也即合同生效加上公司承认才产生股权变动的效果，商事登记为对抗要件；三是内部的债权形式主义，也即合同生效加上股东名册记载变更才发生股权变动的效果，商事登记为对抗要件；四是外部的债权形式主义，也即合同生效加上商事登记变更才能发生股权变动的效果，商事登记为生效要件。上述裁判规则的不统一很大程度上缘于上引《中华人民共和国公司法》第三十二条未提供清晰的规则。徒增困惑的是，《公司法司法解释三》第二十七条规定“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让”，在受让股东与第二受让人之间，后者受到善意取得的保护，也即“一股再卖”情境下适用善意取得。考虑到善意取得适用的前提是无权处分，这意味着受让股东已取得股权、仅因尚未完成商事登记而不受保护。应该指出，这一规定的逻辑缺陷是完全忽略了股权转让的组织法规则。将股权转让等而视同为物权转让，多有不当。

（五）纠纷发生的其他情境

产生股东身份纠纷的场景还有很多。比如，股权让担保情境下债权人的“假戏真做”会导致债务人（公司股东）与债权人（登记股东）孰是股东之争。再如，共有财产出资与股权登记在一人的情境下，共有人与登记股东之争，以及职工持股会情境下，职工为会员抑或公司股东之名分争议争等，限于篇幅，不再一一展开。

三、为什么“谁是股东”会是一个问题

“谁是股东”这一中国式公司法问题的产生根源有很多，比如诚信文化的缺失导致创业伙伴之间的尔虞我诈，比如由于社会公众财产普遍不透明引发的隐名出资现象盛行等，具有深厚的社会、经济、政治等原因，但就法律而言，本源还在于现行公司法关于股东身份认定的规则设计上，既没有坚定贯彻商事外观主义，也没有坚定贯彻实质主义（实质穿透规则），反而在二者之间反复摇摆，从而导致司法裁判规则的变动不居。其次，关于股东身份认定，涉及组织法与契约法的双重法域关系处理，对于任何一方面法域关系规则的忽略或者对二者关系的处理不得当，都会导致裁判规则的偏颇。

上述问题的解决，还是寄望于下一次公司法修正对于股东身份认定相关规则的立法再完善。

注释

① 《中华人民共和国公司法司法解释三》第二十二条规定“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：(一)已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；……”。

《中华人民共和国公司法》第三条关于公司人格规定的再表述

徐强胜

作者简介：徐强胜，男，河南滑县人，中南财经政法大学法学院教授，博士生导师，中国法学会商法学研究会常务理事，中国民法学研究会理事，研究方向为商法理论、公司法、合同法。

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第三条关于公司人格，即“公司是企业法人”的规定，是公司法最具核心和最有价值的规定。整个公司法规范应当由此展开，相应制度应主要围绕此来设计，司法实践也应主要基于此解释和运用有关法条。

这是因为，公司之为公司，不同于其他企业形式，就在于其独立的人格价值，使其不仅在理论和实践中具有生命永续的可能，更使复杂的公司内部与外部的关系得以理顺与简化。

一、《公司法》第三条规定的批判——物化的人格与混乱的财产关系

公司人格的首要价值是其具有权利能力与行为能力，并能够以自己的名义对外从事相应交易。但从第三条规定看，其并非从公司作为“人”的角度，而是从物化的方面看待公司作为“人”的问题的。因为第三条更多的是从公司的财产属性认识公司的，关注的是公司的财产，而非公司自身的人格属性。

在这种理念下，现行公司法注意的是股东与公司、债权人之间的财产关系，忽视了股东、公司与债权人之间的各自独立人格意义，其表现包括第二十条、第三十五条、第三十七条、第三十八条等。这些规定看起来很好，但问题很多，其中第二十条将人格否定制度法定化而非个案化，不符合公司人格初衷。第二十八条将股东之间而非股东与公司之间因出资而引起的违约责任法定化，视公司不存在。第三十七条股东会权力很大，表面有利于股东们，但其实有利于大股东，而非股东们（亦即公司），其实质是出资决定一切，而非公司利益决定一切。第三十八条规定的实质也是出资决定一切。

其次，公司人格独立的基础是其财产独立且以自身财产为限对公司债务承担责任，换言之，该财产必须属于公司所有并能够现实支配的。

第三条第2款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”其有两个问题，一是在完全的认缴资本制下，法人财产包括不包括股东认而未缴部分？二是“公司以其全部财产对公司的债务承担责任”中的全部财产指的是什么？

出现如此混乱的原因在于，第1款是关于公司人格的规定，第2款是关于股东责任的规定，二者并非一个问题，甚至是完全两个不同的法律问题。本条将股东的责任置放于该条，逻辑上是混乱的。任何财产关系都是相关权利人之间的财产关系，实质也是不同人格权利者之间的财产关系，进而相应财产分属不同人格者，并产生不同的请求权。

在股东—公司—债权人之间，互为人格，股东仅与公司之间产生相应成员权和请求权关系，债权人也仅与公司产生相应债的法律关系。本条规定混淆了不同人格者的财产关系。当股东认而未缴时，如未到期，则股东有权利到期缴付，没有义务提前缴付；如到期，则公司有义务也有权利要求其及时缴付，否则承担相应的违约责任和其他法律责任。对于公司债权人而言，如股东认缴的缴付期限未至，则其认而未缴部分财产不属于公司财产，自然也不存在公司以这部分财产对债权人承担责任问题；如果到期而未缴，则其仅可以产生代位权，而不是直接请求权。

《公司法》第三条将公司人格与股东的有限责任放在一起，导致理论上与实践中的加速到期的认识与做法，实质是股东人格与公司人格混同。亦即，按照第三条第2款的表述，股东人格与公司人格是随时可以混同的。显然，这与公司人格理论与要求是严重相悖的。①

二、《公司法》第三条的再表述——回归人格意义

作为公司人格的规定主要是表述其是个独立的主体，能够以自己的名义从事相应活动，并以其自身财产对公司债务承担责任。对此，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五十七条和六十条关于法人人格的规定是很清楚明白的。第五十七条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”第六十条规定：“法人以其全部财产独立承担民事责任。”

公司法应以《民法典》为基础，强调公司的独立人格价值，回归人格意义表述，应做如下修改规定：“公司是企业法人，自身享有权利，承担义务。”“公司仅以其全部资产对公司的债务承担责任。”

其中第1款的表述突出其自身主体性，而非其财产属性，从而使得后续制度设计围绕如何突出公司主体价值设计相关制度，如股东会与董事会之间的关系、股东不按时出资由公司代表者及时催缴、股东抽逃出资时强调追究管理者的责任等。第2款的表述则强调公司仅以公司财产对公司债务承担责任，从而建立相应的财产区分制度。

至于有限公司和股份有限公司的股东以什么为限对公司债务承担责任，则放在有限公司章股东出资和股份公司章股份认购部分中予以明确，避免在总则中直接规定。

三、结语

现行《公司法》第三条本应彰显的公司人格价值并不突出，更多的是强调公司独立财产的意义。财产独立是公司人格的财产基础，但并不是人格应有的体现。特别是该条第2款关于股东有限责任的规定，更使公司人格似乎主要体现为公司的财产意义。这是对公司人格的误读，公司人格不仅需要必要的财产基础，还需必要的行为者以维护公司利益，进而确定相应责任的承担，如是，复杂的公司关系得以简化与明晰。

注释

① 关于公司人格的问题，可参见徐强胜：《我国公司人格的基本制度再造——以公司资本制度与董事会地位为核心》，载《环球法律评论》2020年第3期。

公司不特定利益相关者保护的公司法路径

汪青松

基金项目：国家社会科学基金后期资助项目“数字经济时代的营业性构造演进与商主体体系创新研究”（19FFXB008）；教育部哲学社会科学研究后期资助项目“公司控制权强化机制视域下的外部投资者保护研究”（19JHQ073）；重庆市教委人文社科重点研究基地项目“科技赋能金融创新的行为规制研究”

作者简介：汪青松，男，安徽怀远人，西南政法大学民商法学院教授，博士生导师，重庆市人文社会科学重点研究基地市场交易法律制度研究基地执行主任，兼任中国法学会商法学研究会理事，研究方向为民商法基础理论、公司法、证券法。

公司组织作为一种拟制的“法人”，以其无与伦比的生命力迅速征服了世界，使得原本天然生成的主体——“自然人”也不得不臣服其下，为其所驱使。公司作为拟制的巨人在推动经济与社会发展方面功勋卓著，但与此同时，许多公司在破坏公平正义方面也是劣迹斑斑。不论是回溯公司制度的历史轨迹，还是放眼全球公司组织的现实运作，以牺牲员工福祉、公共安全、生态环境、社会信用等为手段而谋求一己私利的事例一再上演。更需要指出的是，因公司的不正当经营而受损的群体并不仅限于传统公司法所重点关注的中小股东和公司债权人，众多不特定利益相关者往往成为公司负外部性的最终承担群体。而相较于中小股东和公司债权人，传统公司法缺乏对不特定利益相关者的保护机制，这应当是新一轮公司法修改应当面对和解决的重要问题。

就现行公司法而言，导致其对不特定利益相关者保护不力的制度原因可总体归结为公司法制度设计的内部面向，具言之，主要体现为以下三个方面：第一个方面的原因是公司法过于关注公司的经济目标和营利性，而忽视了公司应有的社会目标和社会性。从民事基本法到公司法，都在着力强调公司作为“营利法人”的特质，并采取一系列制度设计来保障这种营利性的实现，而对于公司的社会性却仅有宣示性的只言片语，缺乏行之有效的制度安排。实际上，公司的经济目标与社会目标不是彼此割裂、二元对立，而是相互依存、一体两面。营利性是商业公司的“自然属性”，类似于自然人的生物本能，无须法律再加以强化。以公司法为代表的商法的一个重要功能恰恰是为天生营利性的商主体输入“社会属性”，使其建立起对社会的使命和担当。第二个方面的原因是公司法所秉持的股东利益至上理念。公司法尽管并没有像经济学那样将公司直接表述为股东“所有”，但其明确将保护股东利益作为主要的立法目的，将作为公司自治宪章的公司章程制定和修改完全留给股东意定，将股东会作为公司内部权力配置的最高层级，将公司治理的重要事项交由股东行使表决权来决议，将对公司董事高管履职情况的评判、任免和追责的权力主要交付股东行使，这些无不体现出现行公司法所立基的股东本位。第三个方面的原因是董事高管义务体系的不健全。现行公司法仅仅基于信义关系而为董事高管设置了以忠实义务和勤勉义务为内容、以公司和股东为对象的信义义务，而作为公司行动之代表或代理的董事高管对于公司外部更加广泛的不特定利益相关者乃至整个社会所应当承担的责任却无法以信义义务来表达。诚然，关注公司的营利性以及股东利益本身并没有什么不妥，但遗憾的是，这种关注却在客观上产生了一叶障目的后果，公司法也仿佛成了“营利法”和“股东利益保护法”，其作为法律所承载的实现公平正义和促进利益平衡的功能在很大程度上被忽视，由此导致公司不特定利益相关者在公司法框架下的保护缺位。

从制度路径上看，加强公司法对公司不特定利益相关者的保护可以通过扩大特定相关者的范围或者完善事后救济机制来实现。这两种路径固然有其各自的优势和效果，但弊端也很明显。公司法对于特定相关者范围的扩展毕竟是有限的，否则，相应的制度设计需求就会成为公司法不能承受之重。事后救济所需要的诉权赋予、程序安排、证明责任等要素，注定了其本身在各个领域都无法成为解决实践问题的主要路径，而只能作为事后的辅助手段和威慑工具。

有鉴于此，公司法加强对公司不特定利益相关者的保护需要在现有制度基础上建构起更为有效的第三条路径，即应当通过妥当的制度设计推动公司将对不特定相关者的利益考量内化为公司自身的主动行为。为了达成这一目的，首先需要从理念原则层面对公司法的立法目的进行修正，应当将促进公司社会功能的发挥和实现公司所有利益相关者的利益平衡作为公司法的主要立法目的。其次需要从组织结构层面重塑公司内部机构的关系，实现从层级型向制衡型的转变，特别是要重构股东会—董事会关系，在此基础上对公司内部职权进行重新配置，由董事会切实承担起发挥公司社会功能和实现所有相关者利益平衡的职责。最后需要从董事职能层面完善其权、义、责，特别是要在现有的信义义务之外，通过引入内涵更为广泛的合规义务来健全董事高管的义务体系。基于公司社会性而构建起的上述第三条路径，能够和现有相关制度一起，共同为包括股东、公司债权人等特定利益相关者和更为广泛的不特定利益相关者提供更加公允和有效的利益平衡与保护机制，由此也可以推动中国公司法借助新一轮修订更好地回应时代发展的需求。

《中华人民共和国公司法》宜废除抽逃出资禁止规则

曹兴权

作者简介：曹兴权，男，四川蓬安人，西南政法大学民商法学院教授，博士生导师，西南政法大学营商环境研究中心主任，中国法学会商法学研究会常务理事，中国法学会保险法学研究会常务理事，研究方向为民商法基础理论、公司法、保险法。

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）有三个条文涉及抽逃出资禁止规则；其中，第三十五条禁止有限公司的股东在公司成立后抽逃出资，第九十一条禁止股份公司的发起人、认股人在创立大会决议成立公司后抽回出资，第二百条对公司成立后抽逃出资的发起人、股东设置了行政责任。禁止股东抽逃出资规则是公司设立严格资本管制立法政策的特定产物，而严重司法乱象也表明该规则存在背离公司制度运行逻辑以及规则之间体系效应缺失的多重局限。为此，宜借助公司资本制度改革以及公司法进一步修改之契机，废除认缴资本制公司中的抽逃出资禁止规则，删除上述三个条文。

第一，公司资本制度的深化改革带来废除抽逃出资禁止规则的法律政策契机。禁止抽逃出资规则是严格资本管制政策的产物，是法定资本制的主要体现。严格的法定资本制度，必须有与之配套的出资制度，而严格的出资资本与严格的抽逃出资禁止制度是相辅相成的。比较法考察，我国公司法中的这三个条文在其他法域公司立法例中鲜有出现，禁止抽逃出资的特殊政策立场显而易见。放松资本管制政策、弱化甚至废除普通公司中的法定资本制是2005年、2013年公司法修改中的政策主线。2013年末的公司法修法通过引入认缴制完全废除了普通公司中的法定资本制，公司设立中的股东出资事宜完全交由股东自主决策。为此，全国人大常委会专门作出解释，排除实施认缴制的普通公司对《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中虚报注册资本罪、虚假出资罪以及抽逃出资罪的适用。废除法定资本制之后，没有必要过度强调公司资产中股东的股本，也没有必要基于政策修辞的逻辑而强调禁止股东对股本对应资本的抽逃。相应地，《公司法》也应当借鉴《刑法》的做法，排除实施认缴制的普通公司对第二百条行政责任规定的适用。

第二，资本维持原则的理性定位提供废除抽逃出资禁止规则的认识论基础。鉴于禁止抽逃出资是资本维持原则的核心内容已经成为理论界与实务界的共识，有必要借助于公司制度运行基本原理去认识资本维持原则的内在逻辑。资本维持原则并不意味着公司必须确保公司资本与公司资产的一致性，需要维持的不是股本意义上的资本，而是作为信用评价要素意义上的公司资产。为保护相关利益主体的信用预期，有必要禁止股东在出资后通过各种手段使得公司资产向股东的不当单向流动。显然，只要通过正当手段，公司资产向股东的单向度流动是符合市场逻辑的。为法律限制甚至禁止的行为，不是单纯的抽回，而是非正当抽回。事实上，公司资产正当地、合法地向股东单向度流动的情形相当普遍。第三十五条禁止抽逃规则与第九十一条禁止抽回规则的引入，可能与对我国台湾地区“公司法”关于认股人抽回及其限制规则的误读有关。台湾地区“公司法”第一百五十三条规定，创立大会结束后，认股人不得将股份撤回。疑问在于，该禁止规定的立法目的，是为了确保股东缴纳出资以贯彻资本维持原则，还是为了强调合同继续履行、限制合同解除以实现一般交易效率呢？我们更倾向于后者。创立大会结束后该公司尚不一定完成登记程序而成立，而台湾地区“公司法”第一百五十三条明文罗列了在第一次发行股份募足后逾三个月而股款尚未缴足以及已缴纳而发起人不于二个月内召集创立会的情况下认股人有权撤回所认之股本的自由，这种自由显然能够被合同制度的单方解除权所涵摄。我国《公司法》第九十一条关于公司设立不成功时发起人、认股人有权抽回股本之例外，也强化了补救制度的合同法色彩，发起人、认股人作为合同当事人享有这些特殊救济权。

第三，发掘公司法规则体系效应获得废除抽逃出资禁止规则的立法技术支撑。即便禁止抽逃出资规则因过于强调资本管制政策可能偏离公司制度运行逻辑，但如果规则是明确的，那么明确的规则本身在很大程度上能够消弭那些制度本身非理性局限而给市场带来的非理性效应。但是，无论是民事裁判还是刑事裁判，如何对复杂性、模糊性和隐蔽性的各种抽逃出资加以认定都被证明是一个理不清、道不明的难题。虽然《中华人民共和国公司法司法解释三》第十二条界定了抽逃出资的几种情形，但是依然存在系列疑问：区别表达第三十五条“抽回”与第九十一条“抽回”的意义何在？认定抽逃，是坚持客观标准还是主观标准？如何认定这些行为针对的资产一定属于“出资”？被删除的将出资转入验资账户又转出的这一情形，在公司资本制度改革后还有适用的余地吗？该如何规定兜底情形或者抽逃出资的定义？通过虚构债权债务关系将出资转出与直接侵占公司财产的行为有何区别？通过虚假财务报表而违法分配利润的抽逃与违法分配利润的处理规则或者股东滥用权力直接侵害债权人利益的后果规则之间到底是什么关系？这些疑问意味着，所谓的抽逃出资行为可能只是司法裁判推理思维逻辑中的事实，或者只是对股东其他非法行为换马甲后的一个特别称谓。理性做法应当是，基于公司法运行的基本逻辑而对那些因股东不当行为导致公司财产向股东流动的情形进行分类立法意义上的类型化处理。事实上，公司法已经对股东直接侵占公司财产、违法分配利润、不当关联交易等不法行为作出了系统性规定。就保护公司、股东及债权人利益的本质功能而言，这些规定完全可以替代所谓的抽逃出资制度。况且，即便要强调股东出资，也可以在体系上将抽逃出资处理为股东未按照约定履行出资义务的一种实质性表现。因此，只要理顺抽逃出资与未履行出资义务之间以及抽逃出资与直接侵占公司财产、违法分配利润、不当关联交易之间的关系，支持废除抽逃出资禁止规则是顺其自然的结论。有疑问的是，废除《公司法》第三十五条、第九十一条以及第二百条之后，如何在实施法定资本制度的特殊公司贯彻抽逃出资禁止的监管政策？答案很简单，出资义务履行规则的解释机制即可。

国有公司治理与公司法修改

樊 涛 肖德宇

作者简介：樊涛，男，河南兰考人，河南大学法学院副教授，河南大学公司法研究中心副主任，中国民法学研究会理事、中国商法学研究会理事，研究方向为民商法基础理论、公司法、破产法；肖德宇，女，河南驻马店人，河南大学法学院硕士生，研究方向为民商法学。

2020年8月《财富》公布世界企业500强排行榜，我国国有公司占据近五分之一的席位，上榜92家。①目前我国国有公司的治理仍存有诸多问题，需要借助我国公司法的修改加以完善。首先，国家股东的利益未得到有效保护。基于国有资产全民所有的法律属性，国有公司应始终坚持“以人民为中心”的发展理念，但“全民所有”同时也导致国家股东的所有权与控制权严重分离，国家股东的权利通常通过层层代理的方式由公司的经营管理者代为行使。所有者远离公司一方面导致公司经营管理者实际上享有控制权，另一方面也难以确保其尽心尽力地为所有者利益行事。近年来，国有公司海外投资失败导致巨亏的事件频频发生，国有资产流失情况严重，实际上造成所有者权益受损严重；其次，国有公司治理过度行政化。具体来说：第一，“股权”异化为“支配权”。理论上来讲，股东均应按照公司法的规定依法平等享有并行使股东权利，但由于我国“股东（大）会中心主义”的立法选择，以及国有公司控制性的国有股权地位、多元性的经营目标设定、行政化的人员管理模式等因素，导致国有公司的各类事项基本由政府部门主导。国家股东的股权已超出公司法语境下股权的范畴，事实上已经演变为“支配权”。第二，董事会建设偏离市场化。董事会是公司运营中起“承上启下”的“中枢机关”，目前国有公司的董事会似乎很难发挥其应有的效能。国资委的权力深入国有公司董事会内部，由其选派或任命的董事基于行政目的的考量，更倾向于追求短期政策性目标的完成，极易使国有公司沦为政绩工程，而党委书记兼任董事长的制度安排无形中强化了董事长的“行政”权威，“董事长中心主义”削弱甚至是抑制了国有公司董事集体决策的可能。第三，董事、高管丧失独立性。无论我国抑或域外公司法均规定董事、高管是公司的董事、高管，其应对公司负责。但是这一预设在国有公司中似乎并不成立，由国资委任命或委派的董事、高管在实践中已沦为国家股东的代表人，相关的决策要求需听从委派股东的指导与安排，无法独立作出判断。②再次，国有公司董事与高管的民事责任缺位。理论上讲，董事、高管应承担的法律责任包括民事责任、刑事责任和行政责任，但实践中并无追究国有公司董事、高管民事责任的案例。原因主要在于：国有公司行政化的治理模式导致董事、高管沦为国家股东的代表人；商业判断规则在立法层面的缺失倒逼董事、高管出于自保而在商业决策中不作为。此外，立法在民事责任承担形式方面的不健全也间接导致民事责任无法落地。③实际上，国有公司两权分离的现状与“利润”激励的缺乏使公司与董事、高管之间的利益冲突相较普通公司而言更为突出，考虑到保护国有资产和实现国有公司的社会使命、政治使命，应当建构追究国有公司董事、高管民事责任的机制。最后，党组织无法完全融入国有公司的内部治理。坚持和加强党对国有公司的全面领导是国有公司治理的重大政治原则，公司法对此回应尚存不足。④目前国有公司治理仅依据党内法规以及政策性文件等进行，缺乏上位法位阶公司法的衔接，进而引发国有公司治理体系与现代法人制度之间的矛盾与冲突。同时也形成了一种“双轨制”的公司发展模式，有悖于公平竞争的市场规则。⑤

公司法不仅是民营公司的公司法，同时也是国有公司的公司法，将国有公司与民营公司统一交由我国公司法规范是市场经济与民主政治的必然选择。由于国有公司兼具政治性、社会性和经济性，我国公司法不应回避国有公司的规范。我国公司法应当增设“国有公司”一章，明确国有公司的概念和范围、⑥规定国有公司的出资方式、股权结构等基本规则以及国有公司组织机构的设置、权力配置、人员构成、责任承担等特别规则。公司法还应当明确党组织是国有公司治理结构的重要组成部分，规定国有公司应建立“三会一层一组织”的公司组织机构；明确国有公司董事会建设应循序市场化原则，董事会成员的来源应当多元化，增加外部董事的比例，强化董事、高管的责任义务体系建设，确保集体决策制度的运行；明确国有公司监事会应与审计署做好协调配合工作，充实现内部监督与外部监督的功能融合。此外，公司法还应当明确党组织在国有公司中的领导核心和政治核心，对于商业经营管理方面的事项一般交由董事会或者经理层决定，对于涉及国家整体经济、政治、安全等方面的事项则应先经党组织做出政治判断后再由董事会或者经理层决定，同时明确党组织在决策时也应遵守《中华人民共和国公司法》的规定以及公司章程的安排。但是对于党组织如何具体参与国有公司的治理，应当交由公司章程，以避免固化的成文法无法应对变动不居的商事实践。

注释

① 2020年《财富》世界500强排行榜，http://www.fortunechina.com/fortune500/c/2020-08/10/content_372148.htm，最后访问日期：2020年12月21日。

② 例如：2019年12月天津市国资委印发《混合所有制企业国有股权代表管理指导意见》第6条：“应进一步明确派出国有股权代表需事先向派出单位报告事项的范围。涉及国有股权代表需在任职企业决策表态的事项，应由国有股权代表依据派出单位的决定、指示和建议，在相关会议上发表意见和主张、行使表决权。表决结果及沟通情况要及时向派出单位反馈。”

③ 无论是从《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国公司法司法解释》《中华人民共和国企业国有资产法》还是《企业国有资产监督管理暂行条例》中，均无法找到有关国有公司董事、高管承担民事责任的具体形式的制度设计。

④ 《中华人民共和国公司法》对党组织参与国有公司治理的回应仅包括两个方面：一是第四十四条第二款对国有全资公司中的职工代表进行了规定；二是第二章第四节对国有独资公司的组织机构和人员安排做了特殊规定。此外，《中华人民共和国公司法》第十九条对党组织在公司中的设立进行了规定，该规定适用于所有类型的公司，为党组织参与公司治理提供了公司法规范上的基础，基于国有公司特殊的股权结构和政治色彩以及其在国民经济中的重要地位和作用，实际上该条规范更为党组织参与国有公司治理提供了基本的保障。

⑤ 范建教授在“公司法修改巡回论坛第六场：国有公司治理改革与公司法修改”所做的发言。

⑥ 国有公司应定义为：国家全部出资或者国家出资在公司资本中占控制地位的公司，包括国有全资公司、国有独资公司、国有资本控股公司和国有实际控制公司。对于国有资本参股公司，其属于国家出资的公司但不属于国有公司，应当按照一般公司规范进行规制，在发挥国有资本实力的同时保持民营资本的活力。

公司“资本”应包含注册资本与资本公积

陈彦晶

作者简介：陈彦晶，男，黑龙江延寿人，黑龙江大学法学院教授，博士生导师，模拟法庭实训中心主任，中国法学会商法学研究会理事，研究方向为商法总论、公司法学。

公司法修改在即，学者对公司资本制度多有关注，但少有学者注意到资本公积这一概念的公司法意蕴与适用困境。传统理论上一般认为，所谓的公司资本仅指注册资本，资本公积与注册资本分属不同会计科目，法律性质也有所不同，区别对待顺理成章。然而现行公司法就资本公积仅仅规定了其不得用于弥补公司亏损，再无他文。就公司免除股东支付溢价义务、用资本公积分配利润等有关资本公积的现象现行公司法缺乏应对措施，需建立极长的法律推理链条才能得出结论，司法实践也结论不一，出现在资本公积领域的乱象亟待法律规范。

一、资本公积不属注册资本

注册资本的法定含义在有限责任公司和股份有限公司场合下略有不同，有限责任公司的注册资本是在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额；股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。共同被强调的因素是“在公司登记机关登记的”，这也是“注册”二字的应有之义。尽管从严格意义上讲，公司资本除了包括注册资本外，还包括资本公积。①韩国学者也认为资本公积带有准资本的性质。②但既然加上了“注册”二字在资本概念之前，注册资本显然无法包含资本公积的内容。这就造成了目前有关注册资本的法律规则并不适用于资本公积，公司免除股东支付增资溢价等行为缺乏法律调整。

二、资本公积也属公司资本

在对资本的理解上，有着形式资本和实质资本的差异。形式资本就是工商登记所记载的注册资本数额。实质资本是指公司的净资产，即公司可供清偿债权人的资产数额。当前公司法以形式资本作为立法追求，忽视实质资本才是债权人真正的利益关切。资本公积既列入股东权益，属于实质资本的范畴，也即公司的净资产，构成公司对外信用的真正基础。正因如此，公司法不应紧盯注册资本概念，还应考虑债权人对公司实质资本的关切，对于公司随意处置资本公积的行为加以规范，以保护公司资产，保护债权人利益。

三、公司法应对注册资本和资本公积一体对待

由于我国法律上缺少对资本公积的具体调整规范，解释适用上的混乱不可避免。值此公司法修订之际，应妥善处理资本公积规则，如果我国公司法仍保留注册资本与资本公积两个概念的话，则应将二者在减资、分配等规则设置上一体对待。日本公司法上便是如此，对于资本公积的减少与减资一同对待。日本学者在分析该制度时认为，资本项目，是指公司法上的资本金和资本公积金。在会计准则上还包括其他资本盈余。③资本金加上公积金是公司责任财产的基准数字，对公司债权人的利益有着重大影响。④因此所谓的资本维持原则，体现在公司应当维持与资本金加上公积金的数额相当的财产。⑤具体而言，减少资本公积也应适用减资规则，因此时导致了公司责任财产的减少。当然也存在例外，就是公司将资本公积转增资本，此时责任财产并未减少，只是在会计科目上的差异，而未损害债权人利益，可不适用减资规则。资本公积同注册资本一样，在未作出合法减资决议并经公告债权人等程序时，不可将资本公积金从公司流向股东。

注释

① 杜军:《公司资本制度的原理、演进与司法新课题》，《法律适用》,2014年第11期,第2页。

② 李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社,2000年,第619页。

③ 高橋美加等:《会社法》,弘文堂,2016年,第359页。

④ 神田秀樹:《会社法（第十八版）》,弘文堂,2016年,第298页。

⑤ 伊藤靖史等:《会社法》,有斐阁,2016年,第276页。

我国公司法中社会企业法律制度的构建

朱 圆 张丽娟

作者简介：朱圆，女，福建福州人，福州大学法学院教授，研究方向为公司法、信托法、信义法；张丽娟，女，福建尤溪人，福州大学法学院硕士生，研究方向为公司法、经济法。

介于营利企业与非营利企业之间的社会企业，设定了营利与社会公共利益双重经营目标，并将相当比例的经营资源投入到社会公益目标的实现中。放眼世界，越来越多国家对于社会企业改善弱势群体的社会福祉寄予厚望。美国、英国、日本等国为推动社会企业的发展进程，专门针对社会企业制定了相应的法律规则，我国也有必要加快这一领域的立法步伐。而近期公司法修订的启动，正好提供了契机。

社会企业区别于传统营利型企业的关键点在于，社会企业将促进社会公益融入到企业的核心经营目的。换言之，社会企业的经营目的不仅在于实现盈利，而且也致力于企业所设定的特定社会公益目标的推进。我国现行公司法的主要适用对象是营利公司，公司法规则以调整和规制营利型企业为出发点，因而不能直接用来解决社会企业所面临的双重经营目标之间的冲突及其调和。

由于贴上“社会企业”的标签，有助于提高企业的商业信誉，吸引那些关注企业对社会公益贡献度的消费群体，越来越多的企业刻意将自己包装或宣传为“社会企业”，然而，这其中的部分企业并未对社会公益做出实质贡献，因此需要设立法律机制，以识别伪装的社会企业，并督促社会企业持续坚守其社会公益目标。

创办社会企业的企业家，可能选择公司或合伙作为社会企业运营的组织形式。换言之，社会企业可以灵活存在于我国现有法律框架下的任何组织形式中。对于社会企业的立法范式，不同国家选择了不同方案。美国特拉华州在传统营利公司法下，新设一个章节适用于社会企业，对社会企业的盈余分配、公司清算后剩余财产处置未做强制性要求，主要依赖信息披露制度来了解企业是否以及在多大程度上为社会公益做出实质性贡献。英国则针对社会企业专门制定了《社区利益公司法》，参照非营利组织的治理模式，对社会企业的股利分配、剩余财产处置设定了明确的限额。美国模式有助于降低社会企业的准入门槛和运营难度，推进社会企业在全国范围内的快速发展；英国模式则对社会企业的监管提出了刚性要求，从而在更大程度上保障了社会企业的社会公益贡献力度。

笔者认为，我国可以融合美国和英国模式。在当今我国社会企业的发展还处于起步阶段，社会企业的兴起有赖于立法大力推动的背景下，我国可以优先考虑借鉴美国模式，在我国的公司法中专门设一个部分来规定社会企业设立和运营中需要遵守的法律规则。除此之外，我国还可以强制要求一些特殊行业的运作必须采用社会企业模式，比如，要求特定类型的医院、养老院等涉及公共卫生和健康的机构以社会企业的形式来组织运营。对于此类企业，我国可以效仿英国模式，对企业的盈余分配、剩余资产处置设定明确限额。

参照外国社会企业法律规则，我国公司法针对社会企业而设计的法律规则主要可以包括：信息披露规则、利益相关者保护规则、扩大董事信义义务承担范围的规则等。建议我国公司法纳入要求社会企业定期披露企业为实现公益目的而采取的具体举措的法律规则；纳入要求社会企业制定利益相关者参与企业治理的具体方案的法律规则，以期赋予利益相关者在企业治理中更大的话语权。在传统公司法框架下，董事只承担最大化公司利益的义务，而公司利益最大化几近等同于整体股东利益的最大化。社会企业董事所承担的信义义务对象范围应扩大至企业的社会公益目标，而不再局限于股东经济利益的最大化。