“杀猪盘”犯罪案件的定性与处罚——同案不同判引发的思考

袁汉兴

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

一、问题的提出：从两则典型案例谈起

2019年12月16日，“杀猪盘”入选“2019年度中国媒体十大新词语”。所谓“杀猪盘”是指诈骗分子在以恋爱交友为手段获取被害人信任后，伺机引诱被害人到事先建好的赌博网站参与网络赌博，通过操纵赌博结果等方式骗取受害人钱财的新型诈骗犯罪。不同于其他骗局的“短、平、快”，杀猪盘最大的特点是“放长线钓大鱼”，这个过程犹如把猪养肥后再宰杀，所以称为“杀猪盘”。[1]

作为一种新型犯罪，近年来“杀猪盘”犯罪案件频发，引起了社会的广泛关注。[2]从发端至今，中国司法实务中审结的“杀猪盘”案件并不少见，但是“杀猪盘”犯罪案件应当如何进行定性和处罚，司法实务中存在两种不同的处理意见。

案例1：2018年4月前后，家住山东省济宁市的李某无意中加了一个年轻美女的微信，该美女自称“小美”，是南方某市健身培训机构老师。成为微信好友后，“小美”与李某聊天十分投机，经常与李某分享生活，探讨人生。时间长了以后，李某也渐渐对小美推心置腹、言听计从。在平时聊天当中，李某发现小美总是忙于在网上玩一个名为“微桔购物商城”的赌博竞猜游戏而经常忽略自己，为寻求共同语言，李某主动要求参与赌博游戏。为了“放长线钓大鱼”，让李某投入大笔资金参与赌博，“小美”所在的犯罪团伙在网站后台操纵赌博结果，让李某在玩赌博游戏之初最高曾日赢5万元。然而好景不长，在参与赌博游戏不到3个月的时间里，李某很快就输掉了30万元。后李某怀疑小美与赌博网站是一伙的，于是要求小美赔偿损失，小美不予理睬并将其拉黑。2018年10月，李某向济宁市公安局太白湖分局网安大队报案。2019年1月23日，民警根据线报一举抓获嫌疑人25名，拉拢李某参赌的“小美”也被抓获。嫌疑人到案后，一个以济宁籍王某为首的金字塔形的网络黑产链——“赌博网站杀猪盘”逐渐浮出水面。2019年12月28日，济宁市任城区人民法院对该案进行了判决，涉案被告人均被以开设赌场罪判处刑罚。[3]

案例2：2018年4月前后，胡某从网上找到一名电脑高手为其创建了有13个域名的“某娱乐场”赌博网站。之后，胡某招募团伙成员在珍爱网、百合网等相亲网站上使用虚假身份注册高级会员账号，再通过微信聊天工具以婚恋交友方式取得被害人信任。取得被害人信任后，团伙成员对被害人谎称，其是“某娱乐场”博彩公司的网络维护工程师，负责赌博网站的维护，赌博网站上有一个漏洞，可以从中赢钱。为让被害人相信，在被害人押注较小金额时，都能如愿赢得押注，但当被害人在赌博网站中充值较大金额金钱准备进行押注时，胡某便将博彩网站关停并将被害人投注资金进行转账提现并与团伙成员进行瓜分。截至案发，胡某犯罪团伙共骗得人民币约100万元。2019年5月21日，湖南省汨罗市人民法院判决被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。[4]

上述案例表明，对于“杀猪盘”案件，司法实务中有时以开设赌场罪进行定罪处罚，有时以诈骗罪的规定作为认定标准。造成这种混乱局面的原因在于，司法机关极少细致地研究“杀猪盘”案件的行为特征，未能准确把握诈骗罪的行为构造，也忽略了开设赌场罪的保护法益，最关键的是没有做到充分评价案件的不法事实，最终导致对案件的处理结论有失偏颇。基于此，在中国当前的理论和实践背景下，对“杀猪盘”犯罪案件的定性与处罚问题进行深入探讨，具有重要的理论价值和实践意义。

二、前行为的定性：开设赌场罪

“杀猪盘”案件究竟应当按照案例1的思路认定为开设赌场罪，还是以案例2的标准以诈骗罪的规定进行论罪处罚，关键在于如何认识“杀猪盘”案件的行为特征以及开设赌场罪、诈骗罪的犯罪构成。在本文得出最终结论之前，暂且将“杀猪盘”案件的行为分为两部分，其中建立赌博网站为前行为，通过操纵赌博结果骗取被害人财物为后行为。首先要讨论的是前行为的定性，即建立赌博网站的行为是否构成开设赌场罪？其中最具争议也最为重要的问题是，开设赌场罪的保护法益是什么？“杀猪盘”案件中建立赌博网站的行为是否侵犯了开设赌场罪的保护法益？上述问题，不仅是纯粹的理论问题，而且直接影响到开设赌场罪的司法认定，因而有必要从理论上进行澄清。

目前，关于赌博犯罪的保护法益，国内外刑法理论主要存在风俗法益论和财产法益论的辩争。

(一)风俗法益论：主要观点及其缺陷

风俗法益论认为赌博犯罪的处罚根据在于，“非因勤劳等其他正当之原因，意欲仅凭偶然之情事以侥幸获得财物而相互竞争，显然，会使国民产生懒惰浪费之弊习，并有害于作为健康而文化之社会基础的勤劳美风”。[5](P310)“赌博行为、彩票行为本来只是行为人任意地处分自己的财产，似乎并非特别是罪恶，但是，广为纵容它时，就不仅会助长国民的侥幸心、产生怠惰浪费的弊习，损害构成健康、文化的社会基础的勤劳美德，而且有诱发附属的诸犯罪，甚至给国民经济的机能造成重大障碍之虞。因而，关于赌博及彩票的犯罪，无非是想保护通过勤劳来取得财产这种健全的经济风俗。”[6](P496)因此，赌博犯罪的保护法益为以劳动或其他正当原因取得财产的国民经济风俗。风俗法益学说是日本判例与刑法理论的通说。

中国支持风俗法益学说的学者指出，“从表面上看，赌博犯罪常常造成参赌者的财产损失，但实质上赌博犯罪最主要的危害在于对社会安全和善良风俗的破坏，所以赌博犯罪是带有财产危险的侵害社会法益的风俗犯罪，其侵害的同类客体应为社会管理秩序，直接客体为社会主义社会风尚。”[7](P2091)“赌博财物虽系个人处分财产的行为，可是却对社会有极其不良的后果，因为赌胜则足生侥幸心而挥霍无度，成日醉心赌博而不务正业，至于赌输者则倾家荡产，每至铤而走险，衍生甚多的犯罪问题，造成社会不安。赌博在表面上虽然只是造成参与赌博者个人的财产损失，但在实质上，其所造成的损害，则为社会的公共秩序与善良风俗的危害，故赌博罪章之罪显非破坏个人法益的财产罪，而是破坏社会法益的犯罪，其所要保护的法益乃是社会的公序良俗。”[8](P567)

从中国的历史传统看，风俗法益论是一个容易让人接受的理论。早在战国时期，中国历史上第一部比较系统的封建成文法典《法经》就已经有禁止赌博的记载。代表中国封建法制最高成就的《唐律疏议》也在第十篇《杂律》中明确规定：“诸博戏赌财物者，各杖一百。”此外《宋刑统》《元史·刑法志》《大明律》以及《大清律例》均有处罚赌博行为的规定。[9]可见，处罚赌博行为在中国具有悠久的历史传统。然而，以法治原则为基础的现代刑法理论与风俗法益论却有水火不容的一面。

首先，单纯违反伦理道德、善良风俗的行为不可能成为刑法的规制对象。正如帕克在论证不道德行为与犯罪行为之间的界限时所言：“不道德显然不应被视为一项将行为作为犯罪加以禁止的充分理由，它甚至都不应被视为一项主要理由。道德教育应归于家庭、学校和教堂；而我们又有着很多家庭、很多学校和很多教堂。”[10](P262)刑法只保护个人利益以及建立在保护个人利益的基础之上并且能够还原为个人利益的国家利益和社会利益。换言之，违反社会风俗，同时侵犯个人利益、社会利益或国家利益的行为才具有可罚性。例如，强奸行为、强制猥亵行为均违反了社会的性风俗，同时也侵犯了被害人的性自主权，因此强奸行为、强制猥亵行为能够并且应当成为刑法的规制对象。同样的道理，刑法之所以处罚赌博行为，并不是因为赌博行为违反了社会风俗，而是因为赌博行为在违反社会风俗的同时侵犯了个人利益、社会利益或国家利益。换言之，风俗法益论的主张缺乏正当性根据。正如罗克信教授所言：“因为‘风化’不是法益，那么就在刑法上不受保护，这样使得诸如(当时被评价为不道德的)成人间的同性恋，交换配偶，与动物性交和其他的违反道德行为，最终都免于刑罚处罚。”[11]

其次，风俗法益论违反国民预测可能性原理，与罪刑法定原则相冲突。社会风俗通常缺乏明确的表达，也不可能被归纳为可以参照适用的规则，人们难以据此预测自己的行为性质以及相应的法律后果。而且，社会风俗作为一个抽象性的概念，无法划定赌博犯罪的处罚范围，也无法反映赌博犯罪的不法程度，容易导致刑罚的恣意性。最为关键的是，风俗法益的上述特点决定了它难以起到有效限制司法权力的作用。保护法益的明确性是限制国家权力、保护国民自由的重要屏障，保护法益对构成要件的解释具有指导意义，法益侵害的程度能够反映行为的不法程度并最终决定刑事责任的轻重。只有明确保护法益的内容，才能在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容，充分发挥法益的机能。“在刑法解释中，如果承认法益概念需要实现的犯罪构成的机能以及犯罪界限的机能的话，就不允许仅仅停留在一般的、抽象的法益概念层面上。”[12]

最后，风俗法益论无法解释的是：为什么刑法不处罚带有少量财物输赢的赌博娱乐活动？比如提供棋牌室等赌博娱乐场所收取场所和服务费用的经营行为。如果说上述行为违反社会风俗的程度较低，因而不具有可罚性，那么就必须设定某种客观的标准——判断侵犯社会风俗至何种程度才构成犯罪。然而，要提出这样的标准是相当困难甚至是不可能的。因为即使能够设定某种标准评价社会风俗的违反程度，该标准也仍然是伦理道德标准。而以伦理道德标准作为犯罪与否的衡量标尺，与现代法治国原则具有不可调和的冲突。以伦理道德作为评价标准将会导致刑法适用缺乏明确性，不明确的刑法只会为国家机关随意侵犯国民的自由找到形式上的法律根据。从某种程度上说，不明确的刑法比没有刑法更容易侵犯国民自由。

(二)财产法益论：基本主张及其不足

财产法益论认为，赌博犯罪的保护法益是整体财产损害的危险性。在财产法益论内部，有两个论证方向，一个论证方向认为赌博犯罪具有损害他人财产的危险性，另一个论证方向认为赌博犯罪的处罚根据在于赌博行为具有损害行为人自己财产的危险性，刑法基于家长主义的立场必须进行约束。

主张他人财产损害危险性的学者指出，之所以处罚赌博行为，是因为行为人利用他人的射幸心理而损害他人财产，故在此意义上赌博罪是对财产的犯罪。德国刑法理论的通说认为，赌博犯罪是给他人整体财产造成危险的犯罪，因而是一种财产罪。因为开设赌场乃至参与赌博，都是意欲损害他人而使自己得利，赌博犯罪是一种有造成他人财产损失的危险性行为，而且只有这种具有造成他人财产损失危险的行为，才具有可罚性。[13](P693)

刑法家长主义的立场则认为，赌博行为是一种透过赌瘾剥削所形成的财产危险，由于人类的天性对于公开的赌博缺乏抵抗力，而无法有效保护自己的财产，因此需要官方的监督与约束。另外，法律所管控的赌博，是指那些未接受政府控制的赌博，也就是有被操控危险性的、不公平的赌博行为，这种类型的赌博有造成整体财产损害的风险。[14](P337)

虽然财产法益论从财产损害危险性的不同角度论证赌博犯罪的保护法益，具有一定的合理性，但将赌博犯罪直接等同于财产犯罪的做法值得商榷。

其一，认为赌博犯罪的保护法益是他人财产损害危险性的观点，虽然在逻辑上行得通，但与中国刑法关于赌博犯罪的规定不相符。众所周知，中国刑法将赌博罪以及开设赌场罪两个罪名规定在第六章第一节“扰乱公共秩序罪”当中，这意味着赌博犯罪的保护法益必须从扰乱公共秩序之中寻找。换言之，在中国，赌博犯罪不可能是纯粹的侵犯财产犯罪。另外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《赌博机意见》)第2条规定，在中小学校附近设置赌博机两台以上的，以开设赌场罪定罪处罚。司法解释的上述规定，显然不是为了规避他人财产损害的危险性。再者，就以营利为目的聚众赌博的犯罪类型而言，赌博罪是对向犯，所有参赌人均构成赌博罪；就以赌博为业的犯罪类型而言，赌博罪是片面对向犯，在所有参赌人中，刑法只处罚以赌博为业的参赌人。例如，以赌博为业的A与偶尔参与赌博的B对赌，只有A构成赌博罪，B的赌博行为不可罚。在这样的情况下，他人财产损害危险性的学说主张无法解释，为什么A构成赌博罪，B的赌博行为不可罚。事实上，就对他人财产损害所造成的危险而言，A对B的财产损害危险与B对A的财产损害危险没有区别。

其二，自己财产损害危险性的观点也无法成立。首先，即使对赌博缺乏抵抗力是人类的天性，即使赌博结果有可能被人为地操纵，即使赌博让行为人的财产处于极其危险的境地，刑法处罚参与赌博的行为人也缺乏正当性根据。否则，就会陷入刑法为了保护你的财产，因而剥夺你的自由的逻辑悖论。“自由主义原则是指损害原则和冒犯原则，只有这两个原则，才是国家以刑法施加强制力的正当理由”。“在合理的合法化原则外，不应允许将防止对行为人本人的损害作为干涉其自由的正当理由”。[15](P1)其次，根据被害人承诺的原理，被害人对于自己财产损害做出的承诺完全有效。被害人明知参与赌博具有导致自己财产损害的危险仍然参与赌博，表明其放弃了刑法对该法益的保护。既然如此，刑法就没有予以保护的必要。“保护法益是为了法益主体，因此，原则上，法益主体能够对法益进行自由处分。原则上，刑法没有必要为了保护法益而去违反法益主体的意思”。[16](P172)再次，从法律家长主义的角度论证自己财产损害危险性的合理性，实质是对法律家长主义的误解。无论是密尔式的家长主义还是哈特式的家长主义，均以保护弱势个体免受伤害(包括自我伤害和外界伤害)为基本原则，如果法律家长主义对“家庭成员”自我决定权的干预导致“家庭成员”损失的利益远远大于被保护的利益，法律家长主义便丧失干预自我决定权的正当性基础。[17]简言之，没有任何家长愿意通过将孩子投入监狱的方式保护孩子的财产。最后，即使自己财产损害危险性的保护法益能够在赌博罪中得到合理的解释，其也不可能在开设赌场罪中得出妥当结论——刑法不可能在开设赌场罪中考虑犯罪人财产是否存在损失的危险。

(三)综合法益论的提倡：赌博犯罪同时侵犯风俗法益和财产法益

正因为风俗法益论和财产法益论均存在不同程度的缺陷，同时也具有一定的合理性，所以有必要将两者结合起来。为此，有学者提出，赌博犯罪应当看作带有财产危险的风俗犯。[18](P869)将风俗法益与财产法益综合起来的理论，克服了前两种学说的缺陷，是一种值得赞成的学说。

第一，综合法益论与中国刑法的现行规定相契合。首先，刑法第303条将赌博罪与开设赌场罪规定在第六章第一节“扰乱公共秩序罪”当中，意味着赌博犯罪的保护法益必定能够在公共秩序中找到相应的内容。具体来说，是指以劳动或其他正当原因取得财产的国民经济风俗。其次，刑法以及司法解释“以营利为目的”的表述表明，赌博犯罪是典型的目的犯，具有以不正当手段获取非法利益的目的，既然如此，当然能够推导出赌博犯罪具有导致他人财产损失的危险性。同样，中国刑法规定了“以营利为目的”作为责任要素的犯罪还有侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，刑法之所以处罚以营利为目的侵犯著作权和销售侵权复制品的行为，其根据在于该行为在破坏国家对知识产权管理秩序的同时，也侵犯了著作权人的著作财产权。[19](P418)

第二，综合法益论能够解释为什么赌博犯罪具有侵犯财产犯罪的性质，却规定在刑法典第六章当中。按照财产法益论的逻辑，赌博犯罪应当规定在刑法第五章“侵犯财产罪”之中，为什么中国刑法将赌博犯罪规定在第六章当中？原因在于，赌博犯罪除了侵犯了财产法益以外，还侵犯了风俗法益。或许有人会提出疑问，抢劫罪等犯罪在侵犯财产法益的同时，也侵犯了通过劳动或其他正当原因取得财产的国民经济风俗，为什么抢劫罪规定在刑法第五章，而赌博犯罪规定在刑法第六章？理由是：抢劫罪等犯罪侵犯的是特定主体的财产(公财产或私财产)，而赌博犯罪侵犯的是不特定主体的财产，理论上将这种法益称为超个人法益。对超个人法益的侵害应该同样能够还原为对个人法益产生侵害。只是出于法规范保护目的的不同，个体法益在不同罪名中所处的保护地位存在主次差异。[20]也正因为如此，对于抢劫罪等财产犯罪中追回的财产要返还给被害人，而赌博犯罪中的违法所得应当依法予以没收。所以，与财产法益论相比，综合法益论不但能够揭示赌博犯罪的法益本质，而且能够厘清赌博犯罪与财产犯罪的界限，更具合理性。

第三，综合法益论能够解释为什么刑法不处罚带有少量财物输赢的赌博娱乐活动，以及提供棋牌室等赌博娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为。按照风俗法益论的逻辑，上述行为同样违反了社会风俗，应当以赌博犯罪论处。据此，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《赌博意见》)第9条的规定便属于法律拟制。但是，这显然与中国的基本国情不相符。在中国的部分地区，带有少量财物的赌博活动甚为活跃，提供棋牌室等赌博娱乐场所也随处可见。人们无法理解上述行为本身已经构成犯罪，只是因为《赌博意见》第9条的例外规定，才不被国家追究刑事责任。再者，如果《赌博意见》第9条属于法律拟制，那么1997年10月1日现行刑法生效施行至2005年5月13日《赌博意见》生效施行前的近8年时间里，上述行为就应当作为犯罪处理。然而，事实上，一直以来上述行为都未以赌博罪论处。因此，唯一的合理解释是，《赌博意见》第9条属于注意规定。换言之，上述行为本来就不构成犯罪。不构成犯罪的原因在于，虽然上述行为违反了社会风俗，但尚未构成对较大数额财产损失的危险。“为避免打击面过大造成不良影响”，“从经营方式上应当是按固定价位收取入场费或服务费，而非从赌局的赌资数额中按比例抽取渔利”的正常棋牌娱乐活动不构成犯罪。[21]所以，与风俗法益论相比，综合法益论能够划定赌博犯罪的处罚边界，有效限制国家刑罚权的启动，切实保障公民的自由和权利。

综上，就中国现行刑法的规定而言，综合法益论可以毫无障碍地得到维持。维持综合法益论，意味着对风俗法益和财产法益的双重保护：一能倡导国民通过劳动或其他正当原因取得财产，保护并维持积极健康的国民经济风俗；二能打击给公众财产造成损失危险的行为，切实保护社会公众的财产权益。于是，中国赌博犯罪的保护法益为风俗和财产的双重法益。换言之，同时侵害风俗法益和财产法益的赌博行为和开设赌场行为才能构成犯罪。

(四)小结：“杀猪盘”案件前行为的定性

要对“杀猪盘”案件前行为进行准确定性，关键在于判断建立赌博网站并接受投注的行为是否构成开设赌场罪。

首先，可以明确的是，只要行为人建立赌博网站并接受投注，国民随即多了一个进行赌博的途径，而且这个途径借助网络的力量而影响广泛。传统赌场受经营模式的限制，吸引赌博人群的能力有限，但网络赌博的出现打破了传统赌场的限制，只要网络条件具备，任何网民都是赌博网站的潜在“客户”，网民随时随地均可参与网络赌博。[22]此时，通过劳动或其他正当原因取得财产的国民经济风俗随即遭到破坏。

其次，需要强调的是，开设赌场罪的第二重保护法益是造成他人财产损害的危险性。也就是说，不需要开设赌场行为实际取得被害人财产才构成本罪。就“杀猪盘”案件中的建立赌博网站并接受投注的行为而言，无疑该赌博网站一经建立并对外接受投注时，则任何网民只要输入正确的地址或者点击相关网站链接均可登陆该网站进行投注，此时网民的财产就面临着损失的危险性。换言之，建立赌博网站并接受投注的行为同时侵犯了通过劳动或其他正当原因取得财产的国民经济风俗，以及造成他人财产损害的危险性。亦即“杀猪盘”案件中的建立赌博网站并接受投注的行为侵犯了开设赌场罪的保护法益。

最后可以确定的是，就建立赌博网站并接受投注的行为类型而言，开设赌场罪是行为犯，即建立赌博网站并接受投注的行为与开设赌场罪法益侵害的结果同时发生，不需要进行因果关系和结果归属的判断。也就是说，建立赌博网站并接受投注的行为一经实施完毕，开设赌场罪即成立并既遂，至于在赌场经营过程中行为人是否操纵赌博结果，不影响开设赌场罪的认定。

综上所述，上述案例1、案例2中的被告人建立赌博网站并接受投注的行为，既违反通过劳动或其他正当原因取得财产的国民经济风俗，又造成他人财产损害的危险性，侵犯了开设赌场罪的保护法益，符合开设赌场罪的行为构造，因而构成开设赌场罪。

三、后行为的定性：诈骗罪

在肯定了“杀猪盘”案件前行为构成开设赌场罪的前提下，进而需要讨论的是行为人通过操纵赌博结果骗取被害人财物的行为定性问题。判断“杀猪盘”案件的后行为是否构成诈骗罪，首先要明确诈骗罪的行为构造。一般认为，诈骗罪的行为构造为：行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。

据此，本节将基于上述诈骗罪的行为构造，判断“杀猪盘”案件的后行为是否构成诈骗罪。在“杀猪盘”案件中，由于对行为人取得财产以及被害人遭受损失两个环节的认定争议不大，因此本节将重点讨论欺骗行为的认定，认识错误的判断以及处分(交付)财产行为的辨识三个问题。

(一)欺骗行为的认定

按照诈骗罪的行为构造，欺骗行为是诈骗行为的首要表现。刑法上欺骗行为的本质是，行为人向受骗者表示虚假的事项，或者向受骗者传递了不真实的资讯，从而使受骗者陷入、维持或者强化了对事实的认识错误。诈骗罪中欺骗行为的认定有三个标准：① 必须是使他人(受骗者)产生与客观真实不相符的观念(认识错误)的行为；② 必须是使他人(受骗者)陷入或者继续维持(或强化)处分财产的认识错误的行为；③ 欺骗行为与受骗者的财产处分行为必须具有因果关系。[23](P58-59)

首先需要判断的是，“杀猪盘”案件犯罪团伙是否实施了使被害人产生与客观真实不相符的认识错误的行为。需要注意的是，并不是行为人实施的任何虚构事实或隐瞒真相的行为都属于诈骗罪中的欺骗行为，只有足以使被害人产生与客观真实不相符的认识错误的行为才属于诈骗罪中的欺骗行为。例如，案例1中的“小美”假扮身份诱骗李某参与网络赌博的行为，并不属于诈骗罪的欺骗行为(“小美”的行为不是诈骗犯罪的正犯行为，而是帮助行为)；犯罪团伙在赌博过程中，操纵赌博结果的行为才能被评价为诈骗罪的欺骗行为，因为操纵赌博结果的行为使被害人产生了错误认识。

其次，犯罪团伙是否实施了使被害人陷入处分财产的认识错误的行为。如果行为人实施了某种“欺骗行为”，但其内容不是使对方作出财产处分行为，便不属于诈骗罪中的欺骗行为。例如，顾客在金银首饰店中，欺骗店员离开首饰视线并趁机取走首饰的行为，不属于诈骗罪中的欺骗行为，原因在于顾客的“欺骗行为”并没有使店员产生交付财物的认识错误。所以，顾客构成盗窃罪，而非诈骗罪。同理，“杀猪盘”案件中的犯罪团伙通过操纵赌博结果使被害人产生了错误认识，被害人最终在该认识错误的主导下加大了赌博投入，犯罪团伙的行为能够评价为诈骗罪中的欺骗行为。

最后一个判断标准为，诈骗罪的成立要求犯罪团伙的欺骗行为与被害人的财产处分行为之间具有因果关系，亦即如果没有行为人的欺骗行为，受骗者便不会基于认识错误处分财产。由于这种因果关系并不是存在于外部的事实经过，而是存在于受骗者的内心世界，所以这种因果关系属于心理意义上的因果关系。详言之，如果行为人的欺骗行为最终被“受骗者”识破，“受骗者”基于其他原因处分财产的，对行为人只能认定为诈骗未遂。例如，身体健全的某甲装扮成残疾人在人流拥挤的马路乞讨，路人某乙识破了某甲的骗术，但基于怜悯之心施予财物。若不考虑数额，某甲的行为成立诈骗未遂。原因在于，某乙处分财物并不是基于认识错误，而是基于自由意志，对于基于自由意志处分自己财产的行为不属于刑法意义上的财产损失。从“杀猪盘”案件的发展过程来看，如果被害人知道网络赌博的结果被犯罪团伙所操纵，便不会将巨额资金投入赌博之中，因此犯罪团伙的欺骗行为与被害人的财产处分行为之间具有因果关系。

需要澄清的是，在“杀猪盘”案件的后行为中，如果犯罪团伙并没有语言的欺骗，也没有文字的虚假表述，在这样的情况下能否认定犯罪团伙的欺骗行为？对于此问题，日本刑法理论界也存在争议。“近年来围绕着诈骗罪产生了新的争论。这是围绕着行为人的行为是否能成为‘欺骗人’的(欺骗)行为而产生的争论。”[24]“杀猪盘”案件犯罪团伙操纵赌博结果的行为能否评价为欺骗行为，关键在于该行为是否使受骗者陷入了处分财产的认识错误，至于行为样态本身并不重要。事实上，只要行为样态本身的内容足以使受骗者陷入处分财产的认识错误，即使是不作为也能被评价为诈骗罪的欺骗行为。例如，投保人在签订保险合同时故意不履行如实告知义务，隐瞒保险合同签订前就已经存在的保险事故，骗取保险金的，构成保险诈骗罪。因此，即使“杀猪盘”案件犯罪团伙没有语言的欺骗或者文字的虚假表述，但是其操纵赌博结果的行为依然能够被评价为诈骗罪中的欺骗行为。

(二)认识错误的判定

根据诈骗罪的行为构造，要认定犯罪团伙骗取了财产，要求受骗者因犯罪团伙的欺骗行为而陷入了认识错误。

首先可以肯定的是，在非欺诈性赌博的场合，被害人不存在认识错误的问题。所谓认识错误是指，受骗者认识到的事实与事实的真相不一致，而且受骗者的认识错误以处分财产为内容。例如，在“杀猪盘”案件中，如果行为人没有操纵赌博结果的行为，被害人只是在正常赌博过程中输掉了投注，那么对行为人只能论以开设赌场罪。但是，在“杀猪盘”案件中，犯罪团伙通过操纵赌博结果的方式，让被害人陷入了交付财产的认识错误。换言之，犯罪团伙除了开设赌场犯罪行为之外，又制造了一个法不允许的危险行为，对于这个造成被害人陷入处分财产认识错误的行为，毫无疑问属于刑法应当处理的对象。

其次需要说明的是，并非受骗者的任何认识错误都属于诈骗罪的认识错误，只有导致受骗者处分财产的认识错误，才属于诈骗罪的认识错误。正如山口厚教授所言：“诈骗罪中的法益侵害是所交付的财产，出于‘有瑕疵的意思’而进行的财产交付是法益侵害的基础。”[25](P229)也就是说，如果在“杀猪盘”案件中犯罪团伙由始至终未操纵网络赌博结果，则受害人的财产处分行为(投注行为)是基于在赌博中赢取更多金钱的心理驱动作出的自由处分财产行为，被害人的财产损失结果应当归属于赌博行为，而不是犯罪团伙的欺骗行为。这时被害人不存在处分财产的认识错误，因而犯罪团伙不构成诈骗罪。

再次，受骗者的认识错误是对财产处分行为要达成目的的认识错误。尽管中国民事法律规范不承认赌博协议的合同效力，但是赌博行为中隐含通过公平赌博赢取财物的约定却是不容推翻的客观事实。换言之，参与赌博的各方当事人投入赌资参与赌博的目的是希望通过赌博结果的偶然性赢取更多的财物。从这个角度说，被害人对财产处分行为要达成目的的认识错误，不是犯罪团伙开设赌博网站的行为造成的，而是犯罪团伙操纵赌博结果的行为造成的。亦即，犯罪团伙操纵赌博结果的行为与被害人处分财产的认识错误是引起与被引起的关系。

最后，就受骗者的认识错误而言，刑法理论上通常分为：① 被害人没有意识到自己在支配财产或者放弃财产的价值；② 被害人没有意识到自己所支配财产的范围或者多少财产的价值被放弃；③ 被害人没有意识到，自己能得到的对价支付有多少。[26](P334)就“杀猪盘”案件中的被害人而言，被害人受犯罪团伙欺骗行为的影响，误认为自己能够在接下来的赌局中赢得更多财物，根本没有意识到赌博结果被犯罪团伙所控制，也没有意识到自己加大金额的投注行为实质上根本没有可能赢得赌局。“认识错误并不意味着被害人必须是积极地形成了不同于客观事实的印象。被害人潜意识里理所应当地觉得一切正常的，就已经足以被认定为诈骗罪中的认识错误。”[27](P201)事实上，赌博结果不被开设赌场的人所操纵，一般而言能够被参与赌博的人理所应当地认为是正常的，而“杀猪盘”案件中的犯罪团伙通过操纵赌博结果使被害人陷入了错误认识当中。

(三)处分(交付)财产的辨识

诈骗罪的本质是行为人基于被害人对处分(交付)财产的瑕疵意志而取得财物。即，行为人取得财产与被害人瑕疵意志之间必须具有因果关系，才构成诈骗罪。其中，从被害人瑕疵意志到行为人取得财产的因果流程，必须具备被害人基于瑕疵意志处分(交付)财产的行为，否则诈骗罪的因果流程便会被切断，从而触犯其他罪名，如抢劫罪、盗窃罪等。“在诈骗罪的遂行上，还是要功能性地看待被害人的错误认识与行为人的诈骗行为”，“被害人的错误认识与行为人的欺骗行为结合在一起，作为对被害人财产法益的危险来源而共同发挥了作用，共动性地导致了法益侵害结果的发生”。[28]

被害人处分(交付)财产以占有财物为前提。所谓财产占有，并不是民法上的占有，而是刑法上的占有，即对财产的事实支配、控制。或许有人认为，上述案例1构成诈骗罪，因为被害人因行为人操纵赌博结果的行为产生了认识错误，基于认识错误将大笔资金投入赌博之中，最终输掉了投注。符合诈骗罪的犯罪构成特征。相反，案例2则不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。理由是，被害人虽然对赌博结果产生了认识错误，但尚未就认识错误交付财产，而是在赌博网站完成充值之时被犯罪团伙关闭赌博网站从而转走资金，犯罪团伙的行为符合盗窃罪的构成特征。

上述观点虽然具有一定的合理性，但忽略了一点，即被害人在赌博网站完成充值之时，该财物的占有已经发生了转移。亦即，当被害人将财物充值到赌博网站的账户时，已经丧失了对财物的占有，因为被害人的账户实质上处于犯罪团伙的控制之下。“诈骗罪以被害人基于认识错误交付财物为特征，其本质是一种交付型犯罪；而盗窃罪是以排除被害人意志转移财物的占有为特征，其本质上属于夺取型犯罪。”[29](P191)换言之，由被害人的处分行为使财物的占有转移到行为人手中的，构成诈骗罪；通过行为人自身的行为将占有转移到行为人手里的，就是盗窃罪。就“杀猪盘”案件而言，赌博网站由犯罪团伙所建立，犯罪团伙不但能够操纵赌博结果，而且可以随意关闭赌博网站，最关键的是，犯罪团伙无须密码即可登录被害人的个人账户取走其中的财物。从这个角度讲，只要被害人将资金充值到赌博网站的账户中，被害人已经丧失对财物的占有，而不是等到犯罪团伙关停网站转走账户中金额的时候，财物的占有才发生转移。

区分两者的关键在于，犯罪团伙取走财物的行为是违反被害人的意思，还是基于被害人有瑕疵的意思？其中，考察犯罪团伙是否违反了被害人的意思，取决于被害人是否认识到了一定的事实真相。如果被害人完全不知道该赌博网站由犯罪团伙所控制，仍然往赌博网站的个人账户充值，犯罪团伙取走财物的行为就利用了被害人的瑕疵意思；如果被害人知道该赌博网站完全由犯罪团伙所控制，就不会往赌博网站充值，犯罪团伙通过被害人在该网站注册时留下的个人信息盗取被害人财物的，这时才违反被害人的意志。“在盗窃案件中，被告人打破管理的行为和财产损失直接相连。而在诈骗案件中，被害人的处分行为直接导致了财产减损。”[30]综合起来看，应当认为被害人是基于认识错误往赌博网站充值，从而亲手将财物占有转移给犯罪团伙，因此犯罪团伙的行为成立诈骗罪。

(四)小结：“杀猪盘”案件后行为的定性

犯罪团伙在开设赌场行为(前行为)之外，又实施了操纵赌博结果骗取被害人财物的行为(后行为)，因此应当分别评价前行为与后行为的行为性质。首先，犯罪团伙实施了针对被害人的欺骗行为(通过操纵赌博结果使被害人先赢取少许财物)，使被害人陷入认识错误(让被害人误以为赌博网站有漏洞极容易赢钱)；其次，被害人基于认识错误处分(交付)财产(投入大笔资金到赌博网站)，犯罪团伙通过操纵赌博结果赢取被害人财物或直接关停赌博网站转移财物，最终被害人遭受财产损失。综上所述，犯罪团伙的后行为完全符合诈骗罪的行为构造，应当成立诈骗罪。

四、前后行为的关系及其处理：一罪还是数罪

前文分别就“杀猪盘”案件前行为与后行为的行为性质进行判别和论证，至此已经能够确定，前行为构成开设赌场罪，后行为构成诈骗罪。然而，前行为与后行为二者之间究竟属于什么关系？应当如何处理？要对“杀猪盘”案件进行定性与处罚，还需要厘清这两个问题。

(一)罪数的确定

罪数的确定，即被告人的行为究竟构成一罪还是成立数罪？区分罪数的标准，刑法理论上具有多种学说，包括行为说、法益说(结果说)、犯意说、构成要件说以及个别化说等。由于刑法的任务是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，因此本文采纳法益说，亦即以行为侵犯的法益数量作为区分一罪与数罪的标准，行为侵犯一个法益的为一罪，行为侵犯数个法益的为数罪。在具体判断方法上，首先必须从不法到有责阶层性判断犯罪构成的实质内容，如果现实发生的事实完全属于一个犯罪构成所预设的内容，则只侵犯了一个保护法益；如果从表面上看行为只是一罪的行为，实际上包含两个侵犯不同法益的行为，而且行为人对两个法益侵害均具备有责性，则成立数罪。

就上述案例1而言，人民法院最终只以开设赌场罪进行定罪处罚明显不当。

首先，只以开设赌场罪论处，无法评价犯罪团伙操纵赌博结果的行为，这等于是变相鼓励犯罪。如果行为人在开设赌场犯罪过程中操纵赌博结果，最终只以开设赌场罪一罪论处，就会导致一个结果：开设赌场的行为人，无论是否操纵赌博结果，最终面临的刑事处罚是一样的。行为人在利益的驱使下，必然会操纵赌博结果，最终不利于保护法益。其次，开设赌场行为与操纵赌博结果行为分别侵犯了不同的保护法益，最终只以一罪论处，违反罪刑相适应原则。案例1中的涉案金额为30万元，只以开设赌场罪论处，即使构成加重处罚，但是量刑最高不超过10年有期徒刑；但是，不考虑开设赌场罪，仅是操纵赌博结果骗取他人财物30万元的，就应当在三年以上十年以下有期徒刑判处刑罚。最后，只以开设赌场罪论处，不利于保护被害人的合法权益。如果以开设赌场罪论处，被害人30万元的涉案财产就属于赌资，根据《赌博意见》，赌资应当依法予以追缴；如果以诈骗罪论处，涉案的30万元就属于被害人财产，应当及时返还给被害人。

就上述案例2而言，人民法院认为只构成诈骗罪也不合理。

第一，只以诈骗罪论处，无法妥善解决共犯问题。例如，《网络赌博意见》第2条规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第303条第2款的规定处罚：① 为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；② 为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；③ 为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。倘若只以诈骗罪论处，上述三种行为便无法评价为共犯。第二，只认定诈骗罪，无法充分评价案件的不法事实。按照案例2司法判决的逻辑，如果行为人在开设赌场过程中实施操纵赌博行为的，以诈骗罪论处。如果行为人在开设赌场过程中，没有操纵赌博结果的，应当如何定罪呢？如果定无罪，显然违反罪刑法定原则，因为该行为明显构成开设赌场罪。如果定有罪，那么开设赌场行为是否构成犯罪，则由开设赌场犯罪的事后行为所决定，这明显不当。

综合上述，“杀猪盘”案件只定一罪的做法，无论是以开设赌场罪论罪处罚，还是认定为诈骗罪，均不合理。犯罪团伙第一个建立赌博网站并接受投注的行为侵犯了开设赌场罪的保护法益，第二个操纵赌博结果骗取被害人财物的行为侵犯了诈骗罪的保护法益，据此，“杀猪盘”案件的行为人触犯了开设赌场罪和诈骗罪两个罪名。

(二)数罪的关系

在肯定了“杀猪盘”案件构成数罪的前提下，需要进一步讨论的是，数罪是从一重处罚还是数罪并罚。大体上，有以下几种处理方案：

方案一：按照想象竞合犯原理处理。即“杀猪盘”案件一个开设赌场行为同时触犯了开设赌场罪和诈骗罪。换言之，开设赌场行为与操纵赌博结果的行为是包含与被包含的关系。根据想象竞合犯的基本原理，对想象竞合犯应当认定为数罪，即在判决书中应当逐一列出行为所触犯的罪名，但按其中较重犯罪的法定刑处罚(从一重处罚)。

方案二：按牵连犯的原理处理。即认为“杀猪盘”案件不是由一个行为构成，而是由两个行为构成，由于犯罪团伙建立赌博网站的主要目的是实施电信诈骗犯罪，因而这两个行为存在手段行为与目的行为的牵连关系。根据牵连犯的基本原理，应当在判决书中明确指出行为触犯数罪，但按其中较重犯罪的法定刑处罚(从一重处罚)。

方案三：按数罪并罚的原理处理。数罪并罚是指先对数罪分别定罪量刑，然后根据刑法规定实行并罚的情形。数罪并罚的方案认为，“杀猪盘”案件如果没有发生行为人操纵赌博结果的行为，则该行为依然在开设赌场罪的犯罪构成范围之内，但如果操纵赌博结果的行为超出了原犯罪的范围，另外触犯了其他独立的罪名，则对此应当进行数罪并罚。

“杀猪盘”案件最明显的特点便是行为人先建立赌博网站，后寻找诈骗对象引诱被害人参与赌博。其中，先后针对不同的法益实施了两个内容完全不同的行为，因而不可能按照想象竞合犯论处。因为行为人只实施了一个行为，是想象竞合犯最基本的特征。如果认为“杀猪盘”案件构成想象竞合犯，则意味着操纵赌博结果的行为与开设赌场行为具有重合关系。然而，这样的观点并不成立。首先，从行为着手节点看，在行为人着手实施开设赌场行为时，操纵赌博结果的行为尚未实施。其次，从能否分割的角度分析，实施开设赌场行为并不意味着必然实施操纵赌博结果的行为，两者没有必然联系。否则，所有开设赌场犯罪与诈骗罪均构成想象竞合犯，但无论从事实上还是规范层面都无法得出这样的结论。再次，符合开设赌场罪犯罪构成要件的行为与符合诈骗罪犯罪构成要件的行为在主要部分上也不存在重合。最后，如果认为在开设赌场行为过程中实施了诈骗行为，两者就存在重合，那么数罪并罚制度在中国刑法中将不复存在。因此，方案一与“杀猪盘”案件的基本案情并不符合。

方案二虽然揭示了“杀猪盘”案件存在数行为触犯数个罪名的基本特征，但也有可推敲之处。方案二认为“杀猪盘”案件前行为属于手段行为，后行为构成目的行为，两者属于牵连关系的观点，显然是从主观说的立场出发的。主观说认为，只要行为人主观上将某种行为作为目的行为的手段行为，就存在牵连关系。[31](P202-204)然而，主观说不合理地扩大了牵连犯的成立范围，导致量刑畸轻的结果，必然违反罪刑相适应原则。例如，行为人盗窃枪支主观上是为了杀人，最终也用盗取的枪支杀害了人。那么按照主观说的观点，盗窃枪支的行为为手段行为，杀人行为为目的行为，两者构成牵连关系，只能以杀人罪论处。但是，这样的处理结论显然不合理。“即便行为人具有这种所谓牵连意图，充其量只能说明行为人在实施这两个犯罪背后具有同一动机，其主观上依然具有两个独立的罪过，由于绝大多数情况下犯罪动机不是犯罪构成的要件，因而不能从犯罪构成的角度，说明罪数的问题。”[32]同理，也不能基于犯罪团伙建立赌博网站的主要目的是用于实施电信诈骗犯罪，就认为两者之间具有牵连关系。是否具有牵连关系，应当从手段行为与目的行为的通常性、联系性以及类型性等方面进行考察：只有当某种手段通常用于某种犯罪，两者具有类型上的密切联系性，而且实行数罪并罚会造成明显的罪刑不相适应时，才能认定为牵连犯。对于牵连犯，“由于是密切联系在一起的一系列行为，因而可以准照一个‘意思发动’，认定存在责任的减少，进而以一罪论处”。[33](P384)牵连犯“应该理解为，犯罪的手段是指在某犯罪的性质上通常都会将其作为手段来使用的行为，而犯罪的结果是指当然地会从某犯罪中产生的结果，所以，成立牵连犯的某犯罪与作为手段或者结果的犯罪之间必须存在紧密连接的因果关系”。[34](P356)鉴于建立赌博网站进行诈骗仅是诈骗犯罪中的偶然手段，仅凭此无法说明两者具备紧密联系的关系，所以方案二不可取。

综合考虑，方案三是一个更为妥当的处理方案。

首先，“杀猪盘”案件的前行为与后行为分别侵犯了两个不同的法益。正如上文所述，开设赌场罪的保护法益为通过劳动或其他正当原因取得财产的国民经济风俗以及造成他人财产损害的危险性，而诈骗罪的保护法益为他人的财产权。虽然开设赌场罪与诈骗罪的保护法益均具有他人财产权的内容，但是两者存在本质区别。就财产法益而言，开设赌场罪为抽象危险犯，只要开设赌场行为给不特定的他人造成财产损失的危险性，犯罪即成立；而诈骗罪为具体危险犯，只有当行为人的诈骗行为对被害人的财产造成紧迫危险或者实质损害时，诈骗罪才成立。

其次，“杀猪盘”案件犯罪团伙的行为完全符合两个犯罪(开设赌场罪与诈骗罪)的犯罪构成，而且前行为与后行为是在两种犯罪故意支配下实施的两种性质完全不同的行为，完全符合数罪的标准。最为关键的是，上述任何一个犯罪构成都不包含另一个犯罪构成的内容，行为人在实施开设赌场行为的过程中又实施了诈骗行为，诈骗行为超出了开设赌场行为的不法范围，亦即两个行为人分别符合开设赌场罪和诈骗罪的犯罪构成，属于典型的异种数罪(狭义的异种数罪)。

再次，除了采取主观说的判断标准可以认定为牵连犯以外，无论是客观说、折中说,抑或是类型说，都无法承认这种情况构成牵连犯。犯罪团伙先建立赌博网站，后引诱被害人参与网络赌博，最终通过操纵赌博结果骗取被害人财物，并不存在类型化的牵连关系，因为建立赌博网站并不是诈骗罪的通常手段行为。“杀猪盘”一词之所以入选“2019年度中国媒体十大新词语”，也恰恰说明该行为是2019年才出现或者流行的新型犯罪。

最后，行为人开设赌场后操纵赌博结果骗取财物，与行为人开设赌场后通过赌博输赢的偶然性赢取财物相比，前者无论是违法性还是有责性均明显重于后者，仅仅以开设赌场罪或诈骗罪论处，不但无法充分评价案件的不法事实，而且会导致量刑畸轻的结果。正如甘添贵教授在论证罪数判断之穷尽判断原则所言：“基于依法裁判原理，司法者对于立法者所设之各种犯罪类型，以及处罚效果之规定，均须毫无遗漏地全部加以评价，以检验具体行为事实是否合于各该规定之构成要件。”[35](P6)

注释：

[1]2019年中国媒体十大新词语发布[EB/OL].http://culture.people.com.cn/n1/2019/1216/c1013-31508110.html，2019-12-16.

[2]赵清源.警惕“杀猪盘”编造的甜言蜜语[N].中国青年报，2019-09-05；徐建中.“杀猪盘”网络诈骗频发 小心上了“爱情”的当[N].中国商报，2019-09-11；邓定永.“杀猪盘”式诈骗犯罪的套路与防范[N].民主与法制时报，2020-01-05.

[3]山东网警巡查执法.济宁警方破获特大网络赌博“杀猪盘”案，涉案31人被判刑[EB/OL].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1655883364191208060&wfr=spider&for=pc，2020-01-16.

[4]参见“胡金团诈骗案一审刑事判决书”，湖南省汨罗市人民法院刑事判决书(〔2019〕湘0681刑初72号)。

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[34][日]前田雅英著，曾文科译.刑法总论讲义[M].北京：北京大学出版社，2017.

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