“风险规范”的刑法解释：困境与出路

李 想

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073)

0 引 言

贝克(Ulrich Beck)于1986年率先提出“风险社会”这一概念，认为现代世界正从“工业社会”向“风险社会”转变。为了将风险社会中的风险控制在社会所允许的范围内，更好地保护公民的合法权益，于是法益保护的早期化、处罚阶段的提前化与刑法介入的前倾化等进入公众视野，抽象危险犯、形式犯和预备犯等被视为刑法预防风险现实化的手段，并受到普遍关注。[1]5-9由此看来，现有风险刑法理论倡导者的思考多倾向于立法层面，即通过刑事立法来实现对社会危险的预防。其试图通过刑事立法的路径控制、化解风险，既有经验事实证明这不具可行性。若现代化自身不断演化的逻辑逾越社会预设的安全系数界线，那么风险社会中由于复杂性所产生的利益纠葛也可能将超越刑事立法理性所能承载的限度。鉴于此，风险社会不能依赖于大规模的刑事立法来实现刑法控制之目的，必须依靠法官灵活的个案解释。[2]48并且，面对当今社会中存在的诸多危险，若频繁修改刑法典，将之逐一规定于刑法典之内，势必会导致刑法典内容的庞杂，这将有损刑法的安定性，降低国民对法律的信任感。社会在进步，在面对社会发展进程中可能出现的诸多风险，基于社会控制与秩序维护的需要，以及维护法的稳定性和增强国民对法律的信赖感，亦需要立足于既有的刑法规范进行解释并得出兼具合理性和正义性的结论。

刑法学的本体是解释论，而刑法解释对具体案件的处理负有重要的实践价值。我国有权刑法解释分为立法解释与司法解释。立法解释是立法主体对刑法施行过程中发生歧义的规定进行的解释。通常而言，法律一经立法机关制定便脱离立法机关的意志而具有其客观内容，但是，立法解释旨在使司法机关适用立法者的意图而不是法律，这可能有违罪刑法定原则和现代法治精神之嫌疑。我国《立法法》明确规定最高检与最高院享有法律的解释权，而这种解释权是一种准立法权，这间接让司法解释获得一般性的抽象式特征。司法解释的抽象特征使得法律解释权可能介入至立法权之中，造成法律解释权的异化，最终破坏刑事法体系的整体协调。因风险社会的复杂性所造成的法律缺漏需要法律解释进行续造或漏洞填补，但立法解释和司法解释本身存在缺陷，而法官独立、灵活有效的法律解释能够在风险社会中使法律适应各种复杂多变的境况，将社会风险降到社会一般人能够容许和许可的范围。[2]48但是面对“风险规范”时，法官究竟采取何种刑法解释论的立场对之进行解释？更重要地是“风险规范”的出现使得具有解释规制机能的法益不断精神化，对此应当作出怎样的回应与处理？这些问题都需要进行论证与考量。

1 “风险规范”的成因及具体表现

1.1 “风险规范”的成因

进入现代化社会以来，随着科学技术的深入发展，大数据、云计算、信息技术、生物技术、人工智能等新一轮的科技成果在生活中得到普及和应用，社交网圈不断扩大，经济迅猛增长，国民的生活水平有了大幅度的提高。但是，现代科技实用性的背后附着高度的社会危险成为了一种既定事实。传统工业型社会正在被消解，另一种新的现代性正在逐步形成。一种崭新的风险社会正从古典工业社会的轮廓里脱颖而出。[3]2风险社会中的风险不同于传统风险，其来自人为的风险，具有随机性、全球性与后果的不能预测，但是“风险社会”中风险概念的外延是什么，目前并没有形成统一的定论。张继钢教授认为“风险是指难以预测的后果会发生或难以预测的后果的发生可能性”[3]163。王振教授认为客观归责理论是围绕“风险社会”中的风险建构起来的，“制造法不允许的危险”是用“风险”描述危险行为对法益的本质危害或威胁，这里所称风险是指能够实现构成要件的风险。[4]69-75夏勇教授认为“风险社会”中的“风险”一词是社会发展到一定阶段出现的产物，不能将之与刑法概念中社会危害性意义上的“风险”等同起来。[5]250-262杨兴培教授认为政治信任消解、执政不公、贫富差距、文化差距不明等因素的积聚是导致社会风险的原因，但是其并未对风险概念下任何定义。[6]59-66劳东燕教授认为应当把人为的不确定性作为风险概念的内核。[7]70-102胡彦涛教授说“风险不是来自理性，而是来自理性在谨慎思考和周密控制之后仍然考量不到的地方，这些超越理性的地方才是风险社会所言风险的来源。”[8]62-77在张明楷教授看来，“风险社会”之理念古今有之，其本身并没有多大的意义，与其说当今是“风险社会”，还不如说是“焦虑社会”。[9]83-94纵观世界，从切尔诺贝利核泄漏、环境灾难、产品质量危险、人类基因改造危机、频发的恐怖活动事件中，我们都能真切地感知到这种全球性风险的存在，全球一体化进程的加快促使风险社会的形成已经成为既定事实。承认风险的存在可能影响公众讨论与政治的关注重心移转，由此将带来公共政策的转变与法律制度更新，眼下这虽然可能带来不可预测的结果，但是着眼于未来显然是有利的。目前，若一味因惧怕而无视甚至否定风险的存在，只会在不远的将来让风险的发展变得一发不可收拾、难以控制。[10]70-102在笔者看来，风险社会理论中的风险究其本质是人的主体性实践活动，理论上应当把风险社会中的风险归结为人可能带来的各种不确定性，而刑法中的风险则是法益侵害的可能性，因此不能将二者等同起来。

在风险社会理论的日渐影响下，人们开始思考是否能够将关于风险领域的思忖运用至公法领域，赖纳·沃尔夫(Rainer Wolf)做了最早的尝试。[10]511988年，在第12届刑事律师论坛开幕式上，德国学者彼得-阿列克西·阿尔布雷希特(Peter-Alexis Albrecht)以“从自由法治国走向社会干预国的做法——刑事实体法的发展趋势”为题做了讲演，其讲演的核心思想是从19世纪的自由法治国向20世纪的社会福利国过渡的过程中，刑法的基本理念已经从事后惩处逐步转向为事后的预防。[11]246其后，普里特维茨(Prittwitz)于1993年在其所著《刑法与风险》中，对“风险刑法”概念进行了探讨，在普里特维茨(Prittwitz)看来“风险刑法”更像是一种目的性刑法，旨在以预防为中心。[12]19劳东燕教授的《公共政策与风险社会的刑法》与方泉教授的《犯罪论体系的演变》是国内风险刑法理论较早研究的论作，与国外的研究范式不同，国内有关风险刑法的理论研究从开始之初就是在风险社会的背景下进行展开，其注重基础理论的构建与基本范式的转型。目前国内有关风险刑法理论的研究大致有两种模式：一是直接立足风险社会的背景，着眼于整个刑法体系范式的转型；二是认为现有体系应维持原样，将刑法体系作局部领域的调整即可。

1.2 “风险规范”的具体体现

“风险规范”在历次刑法修正中时有体现，而《刑法修正案(九)》(以下简称：《修(九)》)中对恐怖主义犯罪和危险驾驶犯罪的刑法介入早期化较有代表性地反映了“风险驱动型刑法”的立法发展，也为风险刑法观视野下的刑法规范解释和评价提供了基础。[13]17-26受美国的9·11恐怖袭击事件的影响，中国曾于2001年12月29日通过《刑法修正案(三)》就专门章节设定组织、领导恐怖活动组织罪和资助恐怖活动组织罪(1)《刑法修正案(九)》第6条将《刑法》第120条之一的资助恐怖活动罪的行为对象由“恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人”扩大为“恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人、恐怖活动培训”。等罪以积极打击、惩戒恐怖主义活动犯罪。后在“疆独”恐怖主义频发的背景下，《修(九)》第7条将处于预备阶段的恐怖活动犯罪行为纳入刑法规制的范畴(2)第7条增设了准备实施恐怖活动罪(现《刑法》第121条之二)，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪(现《刑法》第121条之三)，利用极端主义破坏法律实施罪(现《刑法》第121条之四)，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪(现《刑法》第121条之五)，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪(现《刑法》第121条之六)。，实现了预备行为的实行化。此外，《修(九)》的第8条还为《刑法》第133条之一的危险驾驶罪特别增设了两类处罚前置化的犯罪行为。这些修正规定都将原本未被规定为犯罪的预备行为、帮助行为、持有行为等行为作为独立罪名，加大了风险犯罪的刑法惩治力度。

科技高速发展，一方面新兴科技推动国家经济繁荣，另一方面亦为新型犯罪提供立足的土壤。物联网、云计算、大数据等技术的演进使得个人信息犯罪不断扩张，这一现实示例恰好印证了我国正处于风险社会之下。《刑法修正案(七)》(以下简称：《修(七)》)就公民个人信息保护、计算机信息系统保护作出专门性规定的基础上，《修九》又对网络相关犯罪作出了进一步扩充。《修(七)》增设侵犯公民个人信息罪(第253条之一)，《修(九)》则把行为主体由特殊主体扩大为一般主体，并将“违反国家规定”修改为“违反国家有关规定”，同时还规定了从重处罚原则。《修(七)》增加非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，《修(九)》将此类罪的行为主体扩大为包括单位犯罪。《修(九)》还增设拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等。

2 “风险规范”的刑法解释观

“刑法解释对于将规范适用于事实是必不可少的，其扮演着沟通规范与事实的重要角色。”[14]18时境变迁，面对新型规范的出现，法官等司法解释者对“风险规范”究竟应持何种刑法解释立场？

2.1 实质解释与形式解释之分歧

日本的大谷实教授在其《刑法讲义总论(第2版)》教科书中对形式解释与实质解释的缘由作了基本赘述。大谷实教授指出，“形式犯罪理论通常是以承认构成要素的独立功能为前提，将社会的一般概念为基础，用类型化的方式把握构成要件，通常说来，形式犯罪论者主张对犯罪的构成要件作形式上的解释。”[15]87“实质犯罪论者则认为应从刑罚的必要性或合理性出发对构成要件进行解释。换之，应考虑是否具备当罚性从而进行理论的建构。”[18]87-88按此阐述,刑法应当是以解释者为对象的裁判规范,对构成要件的判断需要从惩罚的必要性或合理性的角度进行实质意义的考量。总之，实质犯罪论的倡导者均主张对刑法的犯罪构成要件进行实质的解释。目前我国学界主流观点认为刑法解释立场有形式解释与实质解释，形式解释者主张对构成要件进行解释时，应忠实于犯罪的罪状描述或规范本身的内容，解释结论不得超出法条本义，后者认为对罪的构成要件的解释应在法益指导下进行。换言之，须从法益之中攫取刑法解释的正当性与合理性。刑法应在不违反民主的前提与国民预测可能性之下进行扩张解释。日新月异，刑法条文可能会将某些不值得刑法惩处的行为继续作为犯罪予以处罚，此时可通过实质解释予以出罪，将仅仅符合刑法条文而实际上不当罚之行为排除在犯罪构成之外。[16]67

采取实质解释论立场的学者究其观念主要有几个方面：一是认为实质的刑法解释论不仅能够实现刑法保护法益和保障人权的目的，还能够严格控制解释的尺度，只将那些值得处罚的行为解释为犯罪。[17]170-179二是认为我国刑法应当顺应现代刑法实质化的发展趋势，一方面要继续巩固实质解释论的优势地位，另一方面则应当让刑法去规范化，推动刑法“生活化”。[18]2-10三是基于功能主义刑法解释论的立场，认为功能主义的刑法解释观能够有效地解决风险社会背景下刑法体系的自我演进问题。[19]13-28,175

持形式解释论立场的学者对实质解释的理论构造进行了猛烈地驳斥。首先，实质解释论所言的实质正义是指处罚必要性。张明楷教授指出:“解释者应当心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间。”[20]12陈兴良教授对此驳斥道：“上述命题中的正义既凌驾于刑法规范之上，又存在于生活事实之外。我不禁要问：这是谁之正义？何种合理性？”[21]27-48其次，实质刑法观的实质是奉行社会危害性理论，而形式解释论发端于罪刑法定原理。[22]95实质解释理论来源于苏联未经本土化的社会危害性理论，擅长笼统的有罪判决，容易以实质否定形式，实质的刑法观将动摇罪刑法定之原则。再者，实质解释论虽然灵活多变，易于保护法益，但可能会侵犯人权，所以应采取保守的刑法解释论立场，这是整合和吸收客观解释和实质解释合理成分所得来的主张。[23]19-32在此，笔者认为可以将保守的刑法解释论归入形式解释论的范畴。

2.2 实质解释之倡导

上述就形式解释论和实质解释论的基本对立与分歧作了基本赘述，但是，根据对学者们所持刑法解释立场进行剖析和解读之后，在笔者看来，刑法解释立场的对立不仅没有意义，而且也并不存在。对刑法规范进行解释时应遵循罪刑法定这一基本铁则，我国《刑法》第3条后段贯彻了罪刑法定的基本理念，罪刑法定在实质侧面与形式侧面的相互统一和形式法治与实质法治的理念基本契合。换言之，罪刑法定与法治国家不能说谁前谁后，二者应当是相辅相成、同结共生。高铭暄教授按解释的方法将刑法解释分为文理解释与伦理解释(3)文理解释是对法律条文含义的字义所作的解释，伦理解释是按照立法精神，联系有关情况从逻辑上所作的解释。参见高铭暄、马克昌：《刑法学(第七版)》，北京大学出版社、高等教育出版社，2016年，第24页。，从罪刑法定主义出发，为了确保刑法的明确性，应首先进行文理解释，当文理解释得不出合理结论时才能适用伦理解释。张明楷教授不赞同解释方法的文理与伦理二分模式(4)，张明楷教授认为文理解释、体系解释、历史解释、目的解释等均属于解释理由。参见张明楷：《刑法学(第五版)》，法律出版社，2016年，第35页。，其认为在诸解释理由中存在位阶关系，具有决定性的是目的解释与文理解释，其它解释理由均不具有决定性。[23]35从张明楷教授的论述看来，对于刑法规范的解释应建立于规范的目的与文义之上，不能超出法条可能具有的含义进行解释，否则将可能违反罪刑法定，当同一法条的含义可能出现多种解释时，应遵循符合该规范的目的哪一个解释。主张形式解释论的陈兴良教授于2010年在其《形式解释论的再宣示》一文中论述道，“我并不反对实质判断，更不反对通过处罚必要性的实质判断，必须将那些缺乏处罚必要性的行为予以出罪。形式判断与实质解释判断的区别只是二者之间形成逻辑上的位阶关系不同。”[24]27-48依据陈兴良教授的这一论述，作为形式的判断在呼吁作为实质观念的强化，可以发现其主张的形式解释论亦是要求同时符合法律的目的与法条的文义，因此，所谓的形式解释论本质上也是一种实质解释。综上，形式解释与实质解释的对立并不存在，当解释者对任何刑法规范进行解释时，均应使其解释结论符合法条文义与法条目的，不得超出法条文义进行解释，否则将违反罪刑法定原则，从而侵犯人权，不得作出与法条目的背反的解释，否则将违反保护法益原则。有鉴于此，对于“风险规范”的刑法解释也应当建立于实质解释的基础之上，即要求合目的与合文义的统一。

3 法益功能变迁下刑法解释论的困境与出路

形式解释论与实质解释论的对立实质上是虚幻的对立，二者本质没有差异，因此对刑法的解释只存在实质解释论。实质解释论对构成要件解释需要从法益概念中攫取目的的正义，而法益概念的变迁难免影响刑法解释结论的合目的性。“风险规范”形成以来，法益理论的弊端日益凸显，学者们不断地提出各种质疑之声，在此困境之下，实质解释论究竟要怎样去完善与坚守法益概念的核心地位？

3.1 法益功能的变迁与刑法解释论的困境

法益概念本身具有解释规制机能和立法规制机能。[24]15-16立法规制机能的核心意旨是主张无法益侵害则不能被刑法规定为犯罪，刑事立法应坚持谦抑立场，法益论是检验刑事立法的合理性与正当性的基准。法益规制机能是指法官等解释者在对刑法进行解释时，应当知晓法条所意图保护的法益，在法益保护目的的支配下进行刑法规范的解释，这也可以称之为目的性解释。法益保护说是“以个人主义、自由主义的国家观为基础，认为国家应发挥调整个人与个人之间的利害冲突，原则上仅处罚侵害他人权利、自由的行为。”[25]51近些年来，在风险社会的影响下，刑法作为维系社会运作的强力手段，日益成为政策化工具，在特定领域进行了保护的早期化与提前化，致使其限制刑罚处罚范围的功能也日益弱化，这主要体现在对抽象危险犯的立法增设来规制和预防特定危险实害的发生。但是，这样做的结果直接造成了法益概念的模糊化、精神化，法益标准的片面性、延缓性，确定新增罪名的法益是为了赋予刑罚适用之正当性，但是，这种不明确的法益本身能否用来维系刑罚适用的正当不免存在疑问。上述笔者提到，法官在解释犯罪构成时，应该以法益观念作为指导对构成要件进行合目的解释。首先，在解释论上，过于宏观的法益概念的解读以及集体法益犯罪的大量出现，使法益藉由目的解释的路径肆意扩张。其次，抽象危险犯的存在究竟是为了保护法益，还是为了保护社会的规范关系，这是难以厘清和道明的，这与法益侵害说多少有些矛盾。因此，将法益作为对构成要件进行解释的指导观念存在障碍，这使得法益的解释规制机能进一步被弱化。

3.2 实质解释论在法益变迁中的应然立场

针对法益的功能难以发挥的难题，其如何从困境走向未来？有学者认为法益的内涵需与刑事政策结合起来，主张将法益概念进一步向精神扩张，范围拓展至超个人法益。[26]103-110但是，这种扩张可能会进一步导致法益概念的精神化，让法益变得愈加不可捉摸。此外，个人法益与集体法益之间的关系究竟是内含还是外离？德国学者就个人法益与集体法益的离合问题存在一元论和二元论之争。一元论者认为人是实践的主导者，因此主张任何超个人的集体法益本质上都可以归为个人法益。二元论者驳斥道，集体法益与个人法益在性质、属性、解释等方面均有不同。我国有学者认为应立足于传统法益三分理论，将集体法益视为社会法益或者国家法益的一种，于解释学之中将其还原为个人法益进行理解和把握。[27]37-52国家、社会源于个体，并为了个体福祉所存在，因此，笔者认同将部分集体法益还原成个人法益。但是，并非所有的集体法益都能够还原成个人法益，毕竟个人、社会和国家并不是一回事。尤其是随着现代社会的发展，刑法除了保护个人法益之外，还需要维持社会秩序、保卫国家安全，依此，不能否认集体法益的独立地位。有学者指出法益理论已经不可能再发挥规制立法的作用，刑法学应专注于法益的解释规制机能。[28]3-17法益概念的立法规制机能是否能够充分发挥笔者不再进行解读，此处将重点探讨就风险社会背景下产生的风险刑法规范的法益概念解释机能究竟该如何发挥，换言之，实质解释论应当认清法益概念变迁对自身产生的影响并且积极确定应对措施。

首先，需要明晰刑法规范所意欲保护的法益与指向刑法目的的法益概念。“对犯罪构成要件的解释结论，必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。”[23]65法官等司法人员在解释犯罪的构成要件之后，应明确该罪的设置是为了保护何种法益。对此，解释者应当进行严格解释，不能随意将国民的安全感、恐慌感等作为超个人法益嵌入法益概念的范畴进行保护，这容易造成法益概念的恣意扩张并最终偏离犯罪的应属轨道。

其次，一方面在实质解释中应严格使用指向犯罪实质的法益概念，另一方面也应当承认法益概念不是万能的，在刑法解释中有其局限性。规范的构建是立法者通过多方面的考量设立的，刑法目的的法益概念并不是与生俱来，其也是通过一定地推导和证成得来，司法者在使用的法益作为观念指导进行解释之时其意旨必然会存在一定的错位，因此，我们不能奢求将所有刑法予以规制的现象都以法益合乎逻辑的证成。

最后，具有高度的抽象性的群体法益与非人本法益，例如，污染环境罪将生态法益作为保护对象，在定罪量刑时无须对法益概念进行明确。从法条本身或者是处罚的必要性观察，难免会存在一定规范性质的抽象犯罪类型，对此，只需要法官进行条文的解释从而透过对处罚范围的明确就能予以定罪处罚。

4 结 语

“风险规范”是刑法对事前风险防范的公共安全治理理念的回应[29]97，其蕴含着侵蚀人权的危险，故而“风险规范”的设置不能突破罪责原则，对“风险规范”的解释也应回归到实质解释论。在纷繁复杂的风险社会里，需努力实现刑法解释的实质化，不能忽视法官在个案解释的力量，正义目的只有在实践的明证中才能获得自身的价值。此外，在具体个案中，无论解释者的结论如何妥当，结论的产出始终不能逾越罪刑法定之边界。