条约法视阈下上合组织打击“三股势力”违法犯罪法律制度研究*

彭 坤，秦 鹏

(1.武汉大学 国际法研究所，湖北 武汉 430072；2.新疆大学 法学院，新疆 乌鲁木齐 830047；3.新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地，新疆 乌鲁木齐 830046)

一、问题的提出

在上海合作组织（以下简称上合组织）框架内，将已知的60个事关安全领域合作的条约梳理之后，基本上就可以分为该组织成员国间签署的条约、该组织与非成员国和其他国际组织间签署的条约两大类别。在这两大类条约中，内容涉及到预防和打击“三股势力”违法犯罪的条约大约占到93%；另外，从时间的延续性方面看，自上合组织成立到目前，其一直都在通过条约强调合作预防和打击“三股势力”违法犯罪对维护地区安全、保障经济与人文合作的重要意义。这表明“三股势力”违法犯罪活动因长期严重影响本地区安全稳定而被该组织持续视为重大安全隐患，因此预防和打击“三股势力”违法犯罪活动始终是该组织在安全合作领域内十分重要的任务和职责。习近平同志在上合组织成员国元首理事会第十九次会议上讲话时指出：“我们要把上海合作组织打造成安危共担的典范。多年来，上海合作组织成员国着眼共同安全命运，开展务实高效安全合作，确保了本地区安全稳定大局。当前，面对恐怖主义、极端主义等严峻威胁，各方需要采取有力措施联手应对。”[1]目前，通过这些条约已经为预防和打击“三股势力”违法犯罪奠定了初步的法律基础。但是，这些已经建立的法律制度在本地区是否能够及时、有效地遏制“三股势力”的违法犯罪活动,还需要增补哪些制度以及如何加强这些制度的执行力，并借以形成预防和打击“三股势力”的长效机制，这都是需要进一步予以全面研究的问题。

二、上合组织预防和打击“三股势力”违法犯罪的条约制度

（一）预防和打击“三股势力”违法犯罪的一般制度

一般制度在本文中是指以条约为基础的不包含武装力量介入而通过成员国间协作执法、采取共同立场和措施、完善其国内立法等途径形成的法律制度。这种法律制度由于犯罪本身的特点和防控需要的不同，在遏制“三股势力”犯罪和其他犯罪中有共同适用的部分，也有专门适用于防控“三股势力”犯罪的特殊部分。

1.适用于防控各种犯罪的共同制度

（1）主管机关。确定主管机关的目的主要是为了从缔约国政府一定级别上确保执行条约规定的合作事项。关于主管机关，防控“三股势力”犯罪的条约规定得比较详细一些，防控其他犯罪的条约规定则相对简单。例如《上合组织反极端主义公约》（以下简称《反极端主义公约》）第6条不仅规定缔约各方要确定一个主管机关，并向条约保存机构提交初始名单和变更名单以便告知其他方，而且还规定各方主管机关可以在其职权范围内直接建立联系和开展协作。而《上合组织成员国政府间合作打击犯罪协定》（以下简称《合作打击犯罪协定》）第2条则仅规定了主管机关的确定、名单提交时限。无论规定的繁简，只要确定一个负责条约执行的主管机关，至少在形式上为条约义务的履行提供了一个制度层面的保障。

（2）磋商。就目前收集到的相关条约而言，这项制度仅在《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》（以下简称《上海公约》）和《合作打击犯罪协定》中有规定。这两个条约均规定进行磋商的前提是协商一致，但《上海公约》设立磋商制度的目的似乎是为了协调成员国在打击“三股势力”犯罪方面的共同立场，进而采取一致措施。①参见《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》第5条。而《合作打击犯罪协定》设立此制度的目的似乎仅是为了完善执法合作②参见《上合组织成员国政府间合作打击犯罪协定》第2条。。然而，无论具体规定的内容有什么差异，鉴于此类条约的执行在上合组织框架内并不完全到位的实际情况，建立这样一个普遍的、由主管机关定期进行的磋商制度，对于正视条约执行中出现的各种问题，敦促各缔约国及时全面实际地履行条约义务是有益和必要的。

（3）交换情报。从条约的规定上看，这项制度包括的基本内容有：第一，情报的内容。关于提供或交换情报，有的条约规定较为笼统，如《反极端主义公约》第12条仅规定为“涉及本公约有关问题的情报”，有的条约则使用列举的方法规定得较为详细，如《上海公约》《合作打击犯罪协定》等。③参见《上海公约》第7条、《合作打击犯罪协定》第3条。第二，请求的提出与执行。交换或相互提供情报有请求为之和主动而为之分。一般来说，请求提出与执行的主体是缔约各方的主管机关；请求的提出和情报的提供以及工作信息的交换均采取书面形式。④参见《上海公约》第8、第9条；《合作打击非法贩运武器协定》第4、第6条；《反恐公约》第13条、第14条第1款、第16、第17条；《合作打击犯罪协定》第5、第6条；《反极端主义公约》第13条、第14条第1款、第15、第16条。第三，情报的使用与保密。条约确定的基本规则包括保密、专项使用和不转交。例如《上海公约》第13条规定，缔约各方应对其得到的非公开或提供方不愿公开的信息和文件保密；根据该公约获得的执行请求的信息和结果,未经提供方书面同意,不得用于请求以外的目的；缔约一方根据该公约从另一方获得的信息和文件，如事先未得到提供方的书面同意,不得转交给任何第三方。这些规定为这种合作得以延续提供了重要保证。

（4）侦查请求与执行。从具体规定看，这些条约在协助侦查请求的提出和执行中涉及到的主管机关、法律适用、请求书的形式与内容、请求的执行时间、拒绝的理由与回复、协助执行中所获信息的保密等方面几乎完全适用情报交换请求提出与执行的规则。⑤参见《上海公约》第6条第2项以及第8、第9、第13条；《合作打击非法贩运武器协定》第4条第3与第4款、第6、第7、第8条；《反恐公约》第15条前4项、第16、第17条；《合作打击犯罪协定》第3条第1款第1项、第5、第6、第7条；《反极端主义公约》第13、第14条。所不同的是在打击“三股势力”犯罪的条约中有一些特殊规定，如侦查援助信息保密、相互入境侦查、对法人处罚等，⑥参见《反恐公约》第18、第19条；《反极端主义公约》第17、第18条。这些规定具有较强的针对性和可操作性。

（5）其他规定。这些制度主要包括交换法律法规及其实施情况的材料、交流工作经验、培训干部和执法官员、联合进行科研等。

2.适用于预防和打击“三股势力”犯罪的专门制度

（1）管辖权的确定。根据《上合组织反恐怖主义公约》（以下简称《反恐公约》）《反极端主义公约》规定，对该两公约涵盖的犯罪确定刑事司法管辖权分为两种情况。一种属于缔约各方必须采取措施确立自己管辖权的，采用的是属地和属人管辖原则。就缉捕了犯罪嫌疑人的缔约方而言，这种管辖权的确定具有一定的强制性和排他性。第二种属于各方都可以确定各自管辖权的，即所谓的任择性管辖，主要采用的是保护性管辖原则。关于管辖与引渡的关系，该两公约都采用了“或引渡或起诉”原则。鉴于实践中管辖权实现的复杂性和不希望管辖权落空，该两公约还规定，不排除按照各方国内法行使的任何刑事管辖权；如果至少两方提出对犯罪嫌疑人拥有刑事司法管辖权，有关各方可以通过协商予以解决。①参见《反恐公约》《反极端主义公约》各自的第5条。该两公约这种强制管辖权与任意管辖权并存的管辖制度的设计与联合国1997年12月《制止恐怖主义爆炸的国际公约》和1999年12月《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》的相关规定几乎完全一致，反映了一般国际法的基本要求。

（2）国内法措施。上合组织预防和打击“三股势力”违法犯罪行为的条约明确规定缔约国应根据国内法的基本原则采取必要的国内措施，以利于地区合作的开展。由于“三股势力”违法犯罪行为具有不同的特点，因而这种规定目前只出现在了《反恐公约》《反极端主义公约》中。根据该两公约规定，这种国内措施又分为氛围条款与打击条款。所谓氛围条款是解决反恐怖主义和反极端主义社会氛围或条件的条款；所谓打击条款就是直接认定违法犯罪行为并追究行为人法律责任的条款。②两种条款的具体内容参见《反恐公约》《反极端主义公约》各自的第7条。除明确列举的措施之外，该两公约还规定缔约各方可以采取比公约更严厉的反恐、反极端主义措施，这实际上是确权加授权性条款，其意图就是要构建一个完整的防控措施体系，从社会层面上全面预防和打击恐怖主义、极端主义违法犯罪行为。

（3）融资与资助。预防和打击恐怖主义融资活动是《反恐公约》中的特有制度。根据该公约第8条规定，缔约各方应根据本国法律的基本原则，通过立法保存金融交易数据，并向权力机关提供可疑的交易信息和情况，根据其指令中止可疑的交易等。这实际上是要求各缔约国应通过立法为其金融机构规定相应的义务和责任，防范恐怖主义融资活动并为执法机关打击恐怖主义融资活动提供证据。

关于资助恐怖主义，该两公约有着较为相近的规定：根据《反恐公约》第9条规定，是指募集资金或提供金融服务以资助组织、准备和实施该公约所指的犯罪或向恐怖主义组织活动提供资金或金融服务的犯罪行为；根据《反极端主义公约》第2条规定，是指有预谋地提供和（或）募集资产或提供金融服务，用于资助组织、预备或从事该公约所涵盖的任何违法犯罪活动，或者保障极端主义组织活动的行为。而且都规定，这些行为均属于各缔约国应当通力合作予以打击的行为。

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（4）法人犯罪与责任。对于法人参与恐怖主义和极端主义违法犯罪的，该两公约的规定主要涉及三个方面的问题。第一方面是一般性规定，包括禁止性行为及其法律责任。③参见《反恐公约》《反极端主义公约》各自的第10条。第二方面是对参与违法犯罪的法人按照规定的程序采取的临时措施，包括查封与冻结其财产、中止或取缔其部分活动。④参见《反恐公约》第24条；《反极端主义公约》第22条。第三方面是没收法人财产的规则，主要包括保障没收能够实现的在先措施、第三方或债权人权利救济、被没收财产返还等。⑤参见《反恐公约》第26-27条；《反极端主义公约》第24-25条。该两条约中关于防控法人参与实施恐怖主义和极端主义违法犯罪的这些规定不仅完全符合国际社会合作打击“三股势力”犯罪的总体要求精神，而且也是对相关国际刑事法律的直接落实和有益补充。特别是其关于没收参与实施这两种违法犯罪的法人财产的规定，比1988年12月联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（《禁毒公约》）和1999年12月《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》中关于“没收犯罪收益”的规定范围更为宽广，更有利于打击跨国“三股势力”的违法犯罪行为和维护地区与世界公平与正义。

（5）难民地位证明。上合组织预防和打击“三股势力”违法犯罪的三个重要公约与《上合组织成员国合作打击恐怖主义、分裂主义和极端主义构想》都在其序言或总则中确认：“三股势力”的违法犯罪活动，不论在任何情况下实施，均无正当性可言，对实施和参与实施违法犯罪的自然人和法人都应追究其责任；缔约各方应采取必要措施,包括适当时制定国内立法,以使“三股势力”的行为或活动在任何情况下都不得仅由于政治、思想、意识形态、人种、民族、宗教及其它相似性质的原因而被开脱罪责,并使其受到与其性质相符的处罚。这些与同类国际公约一致的法律信念的确立是十分必要的，这对于统一缔约国对“三股势力”违法犯罪活动本质的认识是至关重要的。为此，《反恐公约》第23条和《反极端主义公约》第21条均规定：缔约各方应当在本国境内采取必要措施，防止向参与实施这两种犯罪而被一方通缉的人员提供证明难民地位的文书。这条规定的实质含义为，缔约各方都不得向实施这两种犯罪行为的人员提供难民地位证书而使其逃避法律的制裁，这就为国际社会预防和打击“三股势力”犯罪的法律制度注入了新的内容，增补了新的规范，对于新形势下有效遏制“三股势力”犯罪具有积极意义。

（6）引渡、移管与司法协助。鉴于当时上合组织才宣告成立和各方打击“三股势力”犯罪行为的合作关系建立不久的实际情况，《上海公约》对引渡和司法协助问题仅在其第2条中规定了两点：一是缔约各方应将该公约确定的三种犯罪行为视为可相互引渡的犯罪；二是在实施该公约时,对涉及与引渡和刑事司法协助有关的事项，缔约各方根据其参加的国际条约并考虑到各方国内法开展合作。这两点规定，总体上看还是不够完善的，显得与现代引渡制度的发展脱节。

作为完善《上海公约》的《反恐公约》《反极端主义公约》则与此不同，后来的这两个公约均在其第11条中比较全面地规定了这些问题。第一，缔约各方应将该两公约所涵盖的、并且依据本国法律应追究刑事责任的犯罪视为可适用引渡、移管和司法协助的犯罪。第二，如果一方以专项条约作为引渡和司法协助的前提条件，那么在收到未与其签订专项条约的其他方的引渡或司法协助请求后，被请求方应当以该两公约为实施涉及公约所涵盖犯罪的引渡或司法协助的法律依据。第三，在实施引渡和提供司法协助时，适用公认的双重犯罪原则。第四，该两公约所涵盖的犯罪，无论在何地实际发生，只要根据公约规定属于某一方司法管辖范围，即视为在其境内实施的犯罪而适用引渡。第五，按照现行条约或者双方商定，根据判刑国或者被判刑人国籍国的请求并经其本人同意，对因犯有这两种罪行而被判刑的人，可移交其国籍国继续服刑。第六，对于在被请求方境内的本国人可以适用“本国人不引渡原则”，但应当根据自己掌握的证据和有关材料，包括请求方提供的刑事案件材料，依照被请求方法律进行刑事诉讼。

此外，在《反恐公约》中还有一项独有的规定，即该公约所涵盖的犯罪，均应视为任何已签订的各方之间的引渡条约中可引渡的犯罪。各方有义务在今后签署的条约中承认这些犯罪是可引渡的犯罪。构成了对《上海公约》在引渡等问题方面的补充，对于防止“三股势力”犯罪逍遥法外具有实际的补漏作用。

（二）预防和打击“三股势力”违法犯罪的特殊制度

特殊制度在本文中是指以条约为基础建立的，由国家武装力量负责实施的，主要用于打击、防范和震慑各种犯罪活动，并延伸适用到抢险救灾和人道主义援助等方面的法律制度。有的学者也将其称为“防务安全合作”[2]机制。从国内安全角度看，动用武装力量的初始和基本原因，首先主要在于“三股势力”犯罪是没有任何底线的反人类、反社会和反文明的暴力犯罪，更多的情况下还是有组织的暴力犯罪，即拿着真枪实弹、炸药雷管、刀棍剑矛戕害无辜的犯罪组织，“巴仁乡事件”“7·5事件”“金水桥事件”“昆明事件”等均为实证。因此，仅靠常规性的警力有时是无法遏制这种残暴的犯罪行径的。特别是近年来以外国武装恐怖分子身份参加国际恐怖组织活动并返回上合组织成员国境内的人员，接受过军事训练、参加过实战，心狠手毒，嗜血成性，又有一定的作战经验和战场心理储备，不是一般的警务人员可以对付的。所以，组建专门的反恐部队、由必要的武装力量介入、采用必要的军事手段打击和震慑这些亡命之徒已是世界各国多年以来通行的作法和宝贵的经验。

就上合组织目前的实践情况看，这项特殊制度主要涉及三个问题。

关于这项特殊制度的法律依据，主要涉及两个层次的条约：（1）上合组织宪章。该宪章第1条规定要共同打击各种犯罪活动，为此鼓励开展国防、执行等合作。可以说这是建立这项特殊制度的唯一的法律依据，下一个层次的条约应视为是对宪章的这项规定的落实。（2）有限度的武装力量合作条约。从目前收集到的条约看①参见《上合组织成员国关于地区反恐怖机构的协定》《关于在上合组织成员国境内组织和举行联合反恐行动的程序协定》《上合组织成员国关于举行联合军事演习的协定》《上合组织成员国组织和举行联合反恐演习的程序协定》《上合组织成员国边防合作协定》。，该组织成员国间防控各种犯罪的武装力量合作主要限于联合反恐行动、联合演习和边防防务合作，而且条约的大部分内容都是针对合作中的程序性问题规定的。

2.适用的法律原则

概言之，这项特殊制度中贯穿的法律原则包括三部分：第一，该组织宪章中所确定的以及在该组织实践中形成的为该组织所奉行的基本原则。第二，防控犯罪条约中载明的法律原则，如《合作打击“三股势力”构想》中规定的13项原则等。第三，特殊制度的构建条约中所包含的自有原则。根据目前已经收集到的5个条约的内容看，这种原则似乎只有措辞的不同，而它们的实质含义已经为上述原则所涵盖，如《上合组织成员国关于举行联合军事演习的协定》第3条规定的“自主决定参演程度”原则、《关于在上合组织成员国境内组织和举行联合反恐行动的程序协定》第4条规定的“尊重当地法律和习俗”原则等，就是主权原则在军演、联合反恐行动方面的延伸。

3.特殊制度的基本内容

前述5个条约大致涉及到三个有联系但又不同的问题。（1）协调和实施机构。由于上合组织成员国间的联合行动、演习和边防防务合作主要是以防控各种犯罪为基本任务的，因此它们的组织协调在该组织内部基本是一致的，即各项任务的完成都得通过该组织的地区反恐机构进行协调，这在地区反恐机构协定和相关条约中都有规定。①参见《上合组织地区反恐机构协定》第6条第6款、第10款；《关于在上合组织成员国境内组织和举行联合反恐行动的程序协定》第7、第11条等；《上合组织成员国组织和举行联合反恐演习的程序协定》第1、第4条等；《上合组织成员国边防合作协定》第2条等。但涉及军事演习的得通过国防部门予以协调②参见《上合组织成员国关于举行联合军事演习的协定》序言、第2条等。。此外，凡是进出边界的都需要由边防、口岸和检疫部门的配合与支持，这在前述5个条约中也都有规定。（2）联合行动。这里的“联合行动”特指缔约各方主管机关根据反恐特种部队商定的构想和计划在请求方境内举行的打击恐怖主义的行动。这项行动被规定在《组织和举行联合反恐行动的程序协定》中，主要包括确定联合行动的任务、开展联合行动的基本方式、对参加联合行动者的司法管辖、指挥机关的任务、保密措施、设备与物资过境保障、善后工作等。③这7点分别参见《关于在上合组织成员国境内组织和举行联合反恐行动的程序协定》第3条、第6条、第8-22条、第23-29条等。（3）演习。如果说上述联合行动是实施打击的一种重要手段，那么演习则是实施预防的一种联合行动。演习分为两种：一种是由特种反恐部队实施的，④这5点参见《上合组织成员国组织和举行联合反恐演习的程序协定》第2-4条、第7-21条、第23条、第24-28条等。另一种是军事演习⑤这7点参见《上合组织成员国关于举行联合军事演习的协定》第5、第6-7条、第8-13条、第14-17条、第18-19条、第20-22条、第23条等。。

总体而言，由国家武装力量负责实施的这种特殊制度既是一种独立的条约制度，也是执法合作的坚强后盾；既彰显了国家防控各种犯罪的坚强意志和强大力量，也可以增强民众同各种犯罪作斗争的底气、勇气和信心，也为国家间合作防控犯罪增加了务实有效的途径。

三、预防和打击“三股势力”违法犯罪制度的未来

（一）现行制度面临的主要问题

1.“三股势力”违法犯罪的组织性在增强

随着基地组织宣布建立“伊斯兰国”（Islamic State，缩写IS）到极端组织IS被击溃、打散，再到IS武装分子转移和回流，上合组织多数成员国既是当年外国恐怖主义战斗人员（Foreign Terrorist Fight‐ers,缩写FTF）重要来源地，也是今朝他们转移和回流的重要选择地，这里有效忠于IS的极端组织，也有已经建立起来的IS分支机构。这种转移和回流，使得极端思想的扩散和暴力恐怖行为更具有“国际性”[3]，组织更严密，对抗性更强，这就对既往形成的防控法律制度提出了充实内容、补充机制，以适应这些违法犯罪组织化程度逐渐提高的新要求。因此，面对新的挑战，还需要及时对既往制度进行反思与构建，尽快充实针对“三股势力”“跨国”“有组织”“转移与回流”“极端化”等行为和活动的法律制度的内容。

2.制度的约束力和条约执行力有待提升

该组织扩员之后，伴随着自身建设与发展中新问题的出现和本地区防控犯罪合作复杂性的加剧，该组织长于决策、制度约束力不强、条约执行力不够、行动能力不高的问题依然存在，而且在新问题、新背景、新任务面前有被放大，进而涣散组织凝聚力和进一步降低条约执行力的风险。这是该组织发展中必须引起高度警觉和应当及时予以解决的突出问题。

3.条约里的有些概念不够全面

由于错综复杂的现实原因，相关公约中也还存在一些需要完善的概念，比如在关于“资助极端主义”的概念界定中，“资助”的内容还比较传统，即仅包括了物质方面的有形资助，没有涉及复杂的精神抚慰、同情等无形的资助；再如，个别核心概念界定过于简单，即在《反极端主义公约》第2条第1款第8项中关于“违法犯罪”的界定仅涉及到了行为动机和法律责任。概念界定不全面、不充分，极有可能为公约今后的执行带来隐患。

（二）需要增补的内容

1.由习近平同志首创的“共同、综合、合作、可持续”的普遍安全观经上合组织最高权力机构通过的文件确认之后，对该组织而言不仅仅具有政治方向的引领意义，同时也是该组织基本的法律准则。因此，在修改、制订防控“三股势力”违法犯罪条约时理应予以贯彻和体现，使防控这种犯罪的条约具有必要的、统一的灵魂和基本依据。

2.需要增强这类条约的有效性和适用性，即在修改、制订此类条约时，将需要经过各成员国批准或核准的条约，统一设置临时适用条款，即都规定自签署之日起开始临时适用，这样就可以减少国内程序对条约生效的牵制和延误。同时，适当放宽临时适用时缔约国对所适用的条约在空间和某些非实质性条款上的保留，尽量在条约的普遍性和权威性间寻求真实的平衡。

3.增加义务清单。由于上合组织在安全、经济、人文等领域合作的不断发展，成员国间以及该组织对外所订条约和具有条约属性的文件越来越多、越来越细，因此应当由秘书处组织各成员国专家负责定期编制和公布各合作领域内的义务清单。这样做，一方面可以使成员国定期审视自己的法定义务，调整相应的国内外政策和法律；另一方面也使欲加入者明确所将要承担的法定义务，对自己的国内外中长期政策和施行的法律予以相应的调整。其目的都是一样的：确保该组织法定义务的全面实际履行。

4.建立综合性的纠纷解决机制。即在借鉴国际法已有的各种纠纷解决机制的基础之上，逐步形成以外交方法为核心的综合性纠纷化解机制。其首要目的是遏制纠纷升级，防止出现各种冲突。可以考虑在外长会议之下设立专门的纠纷协调委员会，通过接受报告、紧急磋商、采取临时措施等方法遏制纠纷扩大，然后再通过斡旋、调停、调解等方法，帮助当事国尽早化解纠纷，将组织主动介入与当事国最终通过和平方法化解纠纷有机结合起来，探索出适合上合组织内部纠纷解决的新途径。