论知识产权的制度价值与权利保障——以法经济学为视角

赵晓旭

(内蒙古财经大学 法学院，内蒙古 呼和浩特 010070)

随着生产力和科技的发展，创新成为拉动经济的重要动力。知识产权法在激励创新、规范知识资源的分配以及产权保护方面发挥着越来越重要的作用。为使知识产权制度能够更好地为创新经济提供保障，其制度本身也需要创新，理论基础应更具多元化和开放性。本文引入法经济学的分析方法，对知识产权制度的基本规定进行了初步阐释。

法经济学是20世纪60年代从美国发展起来的用新制度经济学的方法研究法律问题而形成的法学流派，该学派研究的基本问题包括法律的经济效益价值和法律的成本问题等，目的在于指导立法和司法活动。在法经济学的视野中，法律在维护社会正义的同时，还讲求权益的效益，公平正义与效率应当成为法律的双重价值目标。在涉及有形或无形财产的产权界定、保护以及实施等基本法律问题上，法经济学以其独特的研究方法，对知识产权领域相关问题的研究带来很多启示。

一、知识产权制度的经济学含义

产权经济学的研究认为，制度是经济增长的决定因素，通过在一些产权尚不明确的领域重新分配所有权来简化交易，并通过强制人们遵守履行共同的准则来节省交易费用，一种产权制度的创新产生足够的激励机制和降低交易费用，然后才有总产出的提高[1]。当代产权界定的核心已经超出有形物时代，对无形财产的界定成为财产权制度的主要功能。知识产权制度的基本问题是知识产品是私人物品还是公共物品。萨缪尔森早在1954就对公共物品下了准确的定义，公共物品具有非独占性和非竞争性，可以在一定条件下为不同的主体同时使用。而私人物品是指在使用和消费上具有排他性的物品，在特定的条件下只能为特定的主体所享有。

财产法的法经济学分析以产权理论为起点。法经济学是一种普遍性的分析方法，适用于包括无形财产在内的各种形式的财产权利。传统民法体系主要建立在有形物之上，20世纪80年代之前相当长的时间里，大约两到三个世纪，即农业经济与工业经济时代，民事法律关注的重点是有形财产法或物权法。在今天及今后相当长的时间里，即知识经济时代，财产法的重点自然地从有形财产法转到了知识产权法[2]。在这种形势下，法经济学理论对当前的实践具有更广泛的指导意义。

知识产权以信息为主要载体，知识和信息是一种特殊商品，在产权经济学上，它是一种具有公共性的“无形资产”，一经公开就难以保护[3]。这些属性与私有领域的排他性和稀缺性等基本属性相矛盾，这种矛盾是任何人以任何方式都无法改变的，包括知识产权法也无法改变[4]。知识产品属于公共物品，其使用和消费具有非对抗性，这是其一，其二是它没有边际成本，知识就像一只蜡烛，它将另一只蜡烛点亮，但是第一支蜡烛的光亮并没有减弱。知识在完全免费的情况下传播的效率要高于通过收费加以限制的情况[5]。

免费传播的问题在于损害知识创造者的积极性。德姆赛茨认为，如果一个创新为所有人免费使用，创新的动力就会丧失，但是如果创新者能够获得创新成果的私有产权，创新的动力就会增加[6]。知识产权制度限制知识的使用造成传播效率低以至于形成垄断力，社会成本是巨大的，滥用这种垄断权力还会产生反垄断问题，但是法律允许这些状况存在，这也正是知识产权制度基本框架的一部分。之所以这样规定是为了起到激励创新的作用，即创新激励是这种制度设计的正当性所在。

二、知识产权制度的价值目标

知识产权制度价值目标的研究不仅具有理论意义，并且对立法和司法实践具有重要指导意义。围绕知识产权对技术创新的功与过，历史上有过不少争议，至今仍存在不同的看法。但无论赞成还是反对，一个不可否认的事实是：当今世界，从发达国家到发展中国家，都通过有效的知识产权保护制度，极大地促进了技术进步，发达国家已普遍实施知识产权战略[7]。尽管知识产权制度已经为各国立法和国际公约所广泛确立，但是在科技发展日新月异以及经济全球化的时代，知识产权的价值问题历久弥新。

(一)知识产权的正义价值

洛克的知识产权正义理论是将自然权利学说系统化和理论化，认为既然知识产品是劳动的产物，创造者理应对知识产品享有财产权。黑格尔的知识产权正义理论建立在自由和意志基础上，认为个体的更多自由对于社会整体而言并非总是合理的。罗尔斯的正义理论具有较强的普适性，认为现有知识产权具体制度规定与正义理论中的一些原则存在矛盾[8]。

法经济学的正义理论认为知识产权制度的基础在于：激励知识产品的创造和传播，增加社会福利。激励知识产品的创造和传播涉及知识产权的激励论，而增加社会福利则涉及知识产权的功利论。一方面激励论和功利论可以解释在市场经济条件下和法制建设比较健全的国家和地区，知识产权更容易带来社会福利。另一方面，法经济分析也可以为立法者设计一个合乎经济理性的知识产权制度提供指引。

(二)知识产权制度的效率价值

古典自然法学家认为法律应当是公正的、合理的，其研究旨在证明旧的封建时期的法律是不合理的；按照传统经济学理论，“看不见的手”是整个社会经济生活最好的协调和组织者，制度和组织被置于无足轻重的低位。但是，法经济学的交易成本理论揭示了法律等制度设计将决定甚至影响经济的效率，反过来说就是法律制度的设计原则应该是效率。

法律上的效率，顾名思义，是指以最少的成本取得同样多或最大的效果。与其他学说的价值观相比，法经济学所追求的效率目标更加科学和精确。它将智力劳动成果确定化，明晰化。综合考虑知识产权市场的基本要素，特别是知识产品的需求和知识产品的供给，市场的激励机制和消费者需求杠杆都发挥着基础性作用。其研究目的在于验证现存法律的经济逻辑，对不符合效率原则的法律进行改进和修正。

(三)知识产权制度的创新价值

产权的确立是最经济有效而又持久的创新激励，在这样的制度安排下，一个理性人自然会通过创新来增进自己的福利[7]。正如诺斯等指出的“有效率的组织需要在制度上作出安排和确立所有权以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成私人收益率接近社会收益率的活动”[9]。产权的本质是一种排他性的权利，它的一个重要功能是引导人们先将外部性较大地内在化的激励，即由受益者支付创新成本。

法经济学分析较为注重经济学中的产权和交易理论的运用，强调契约和交换思想。知识产权制度作为一个长期的激励机制，有助于刺激人们创造的热情，提高人们行为的合理预期，降低交易成本，有效地促进经济增长[10]。

综上所述，保护创新是知识产权的立法目的和追求的核心目标，为确保这一法价值目标的实现，法律本身要进行必要的制度创新与重构。因此，在知识经济时代背景下，知识产权法的主导价值是创新价值。

三、知识产权制度设计及其法经济学基础

经济学中的“公地悲剧”揭示了产权公有的弊端和科学界定产权的必要性。同样地，如果技术领域的创新成果由社会公有，创新者的付出和投入得不到回报，将使其利益受到损害，并间接戕害社会创新动力。如何在发挥知识产品最大效用的同时，有效保护创新，成为知识产权制度设计的关键所在。法经济学将抽象的效率标准应用于诸如保护期限、搜寻和交易成本、合理使用等具体的知识产权制度中，为知识产权领域各项制度的分析和评价提供了一个全新的视角。

(一)专利权制度的法经济分析

专利权是一种法律授予和保护的独占性权利，在激励技术发明和创新的同时，专利制度也会以垄断方式排斥公众自由使用创新产品，人为地限制知识的广泛传播和利用，垄断会损害社会福利，限制市场竞争，并带来相应的社会成本。因此，要在实践中合理控制专利的保护性垄断。通过规范机制的运用，使通过创新引起的动态福利利益边际性地高于创新本身带来的垄断所造成的静态福利的损失[11]。为了平衡专利权人与国家和社会的利益，使专利能够应用于社会，各国专利法都对专利权及其限制进行了明文限制，主要措施如下。

1.强制许可

专利权人获得专利后，如果基于自身利益不愿意实施，或出于国家公共利益需要以及从属专利的强制许可需要等情况，法律规定在专利权人非自愿的情况下实施其专利。TRIPS协定规定了为公共目的的强制许可，通过普通强制许可对符合一定条件的实施人发放强制许可以及交叉强制许可。国家利益和社会公平等维系社会存在的基础目标和价值，是不可损害的基本公共利益，对知识产权的保护必须让位于此[7]。

2.专利期限问题

对专利无限期的保护对发明人来说可能是最大激励，这种情况下买方将因为垄断地位而永久性遭受损失。因而，保护期限应在对发明者的激励和法律制度给予垄断地位造成的损失之间权衡。另外，随着专利保护期的延长，额外创新激励所带来的社会边际收益递减，由垄断和独占造成的损失会超过授予发明者专利权所能实现的社会收益，从而构成了社会成本，其中包括：第一，其他研究者投入的成本；第二，其他使用者购买使用权所支付的成本；第三，产品的垄断价格给消费者带来的成本[12]。设置合理的保护期限是专利限制的最主要方式。诺德豪斯专利最优期限模型对于专利保护的经济学分析具有开创性意义。出于对创新和福利损失的两难问题的考虑，需要平衡两者的利益关系，对专利或其他知识产权应该设定期限。在既定保护期限内，当企业从事技术创新的边际收益等于边际成本时，研发成本便是企业的最优研发支出。法律基于平衡边际成本和专利保护的边际效益的考虑，统一规定了专利保护期[13]。

(二)著作权制度的法经济学分析

从法经济学的角度看，著作权是一种较弱的财产权利保护边界。著作权保护的并不是一个创意，而是该创意的具体表达形式，与专利的授予不同，著作权的取得并不是国家授予，而是作品完成之后直接取得并具有法律效力。从著作权提高经济效率的角度考虑，在垄断和分享之间创设并维持一种平衡是问题的核心，其法律的基本原则应当是使创新成果带来的收益减去限制使用的成本以及管理成本后的收入最大化[13]。

1.权利者的许可与自由利用

著作权效力的限制，在国际上是普遍存在的，“不得妨碍著作物的正常利用、不危害权利者的正当利益、特殊的场合”，必须满足这三个条件①。在我国著作权法中虽然要求著作者的许可，但是考虑到违反了文化的公正利用，阻碍了文化的发展等因素，在一定的场合，对著作权进行了限制，以达到著作者和利用者之间利益的平衡。

合理使用由于无须获得著作权人许可，因而减少了交易成本。允许使用者A获得确定性的利益，但对著作权人B并未构成损害，或者不是绝对没有损害，而是希望通过这一制度设计避免社会成本的浪费。著作权并非国家授予，无须在版权局进行事先审查，如果规定阻止著作权的合理使用，就会额外增加审查成本，降低社会福利。即便法律规定合理使用也可以通过法律获得赔偿，但是由于作者和出版商的维权成本非常高昂，在实践中也是不可行的。因此，合理使用的制度设计对作品创作有轻微损害，但是大大节约了社会成本。另外，合理使用有助于其他作者在原作的基础上进行再创作，是否构成侵权取决于作品的类似程度。

2.著作权的时间限制

著作权应当设定保护期限，超过期限则权利消灭，限定期限一方面减少了潜在的垄断利润，另一方面也减少了追溯成本和交易成本，过长的保护期限易导致寻租。合理的保护期限是当对作品的激励机制与时间成本相比变得微不足道之时[13]。保护期限的安排可以扩大公共领域的作品，便于后来的作者借鉴自由使用的作品。著作权的保护尺度比专利权宽松，因为确切的说著作权保护的并不是智慧成果，而只是“意思表达”的具体形式。

(三)商标权制度的法经济学分析

商标是区别于专利和著作权的一种知识财产形式。商标对于以其作为品牌的企业而言，可以节约消费者的搜寻成本，有助于商品的生产和流通。前提在于商标所传达或者体现的有关该企业品牌品质的信息，在一定的时间和一定数量的客户范围内传播，商标象征着持续稳定的品质，体现的是信息资本。出于降低了搜寻成本的原因，商标权人会基于其影响力较强的商标抬高商品价格，这有助于激励生产者进一步改进商品质量。

由于仿造他人商标的成本很小，如果不能有效制止搭便车行为，则会损害厂商开发有价值商标的激励。与专利权和著作权不同，商标实际上并不存在一个固定的存续期间。多数国家都规定，商标在有效期届满之后，可以通过无限的续展来延长保护期限。从经济学上讲，有效期间的设定便于向商标权人征收管理费用以弥补保护制度的成本，而不在于限制商标使用的期限。通过申请获得永久保护有以下原因：第一，一个给定的名称作为商标本身不具有稀缺性，不赋予其垄断权力，不会像永久性专利导致垄断带来的社会福利损失，也不会像永久性著作权导致寻租带来的社会福利损失。第二，商标背后体现了激励和竞争的价值。商品生产者在停止生产商品之前被禁止使用到期的商标名称，将会给消费者带来额外的搜寻成本，到期后的商标所体现的信息一旦消失，或者被其他商品随意使用了原有的商标，给商标权人造成的损失将是难以估量的。

处于政治学、社会学和经济学的十字路口，一个社会的经济结构和模式及回报机制并不是固定不变的，相反，它们会随着情况的变化而不断地被评估。从法律与技术方面来看，法经济学分析在著作权、专利权等实用性理论方面，在寻找最佳交换方式、平衡创造者、权利持有者和使用者的关系上起到了至关重要的作用[14]。

四、知识产权侵权的根源与权利保障措施

在有形财产领域，财产权的社会功能主要是两个方面：第一，如果法律不对土地及其他有形财产赋予排他性权利，这些财产会遭到过度使用，即出现“公地悲剧”。第二，如果没有排他权利，就没有足够的激励促使在财产上投资以改善其状况。知识产权与有形财产的产权有很多类似之处，但知识产权本身具有强烈法经济学色彩的制度设置和价值目标，知识产权侵权行为的发生也与这些特性有一定关联，其权利保障措施也应当切中知识产权本身的特性。

(一)知识产权侵权的原因分析

第一，知识产权不具有排他性。与有形财产不同，知识产权不会因为使用而消耗。它可以在很多地方被很多人同时使用。有形财产被窃取后，所有人就失去了对财产的占有和使用权，知识产权却完全不受影响。不具有排他性的特点使权利人对无形财产的控制比有形财产难度更大。

第二，直接交易成本过高。知识产品的制造成本较低，零售成本不反映产品的生产成本。消费者关心的是产品的价格和其价值，于是面对生产成本和销售成本的巨大差距的时候就会感觉不公平，这种心理状态促使人们不惜通过窃取或盗版等方式获得更便宜的知识产品。

第三，新技术的进步为侵权创造了条件。一定时期科技的进步会给知识产权的保护带来新的挑战。比如上世纪60年代的复印技术、70年代的计算机和录像技术，在家里通过电脑和网络就可以盗取和传播信息，这就使得侵权变得越来越容易，也使侵权成本更低，风险更小[15]。知识产权的侵权需要一定的专业技能和娴熟的技术，并且具备接触相关领域和设备的机会。这非普通的街头盗窃犯所能做到，由此决定了只有特定的人才能成为知识产权侵权人[15]。

第四，法律的威慑没有达到应有的效果。侵权法的重要作用之一在于威慑，法律将威慑分为特别威慑和一般威慑。特别威慑是指直接禁止或惩罚某种行为，侵权行为被发现并遭到禁止属于特别威慑；某种行为遭到惩罚的案例为公众树立了一种行为导向，使其不再从事类似行为则属于一般威慑。威慑作用的发挥需要人们不仅知道法律有对于某种行为进行惩罚的规定，并且深知触犯法律规定的惩罚后果而不敢从事类似行为。但是实践中，有些人更看中侵权行为带来的利益，而忽略违法成本，或者违法成本不足以威慑人们放弃知识产权的侵权行为，在这种情况下，威慑不起作用不是因为人们不知道法律的存在，而是恰恰相反，因违法行为所产生的赔偿金与赚取的利润相比只能算是“经营中的成本”[15]。根据经济学原理，作为理性人在做出选择的时候会衡量行为的收益和成本，这种情况下是否选择侵权就非常清楚了。

(二)知识产权侵权的控制与保障措施

考察知识产权侵权原因，目的在于研究如何采取干涉和预防措施，从而有效控制侵权行为。经济学的一般原理认为，当客观伤害所产生的决定赔偿的权利有效时，它应该是能得到赔偿的。然而这种保护的费用是非常高的，某人必须提供给另一受害人的保护价值，是由合理性的概念及社会的行为准则来界定的。对合理性及社会行为准则的检验在权衡预防成本和预防收益中产生。法律保护知识产权的规范性效率目标是侵权责任原则的构成应该能使预防事故和行政费用减低到最低限度[16]。

控制侵权行为的策略可以分为两个层面，第一个层面是初级的，集中关注预防行为，第二个层面则深入一步，不仅仅是使得侵权行为难度更大，收益更低，而且是要减少甚至消灭侵权行为。预防措施增加参与侵权行为的成本，使其难以实现侵权的目的，不能达到获取收益的目标。威慑控制则是通过完善侵权法或刑法关于知识产权违法犯罪行为的规定，使得当事人从根本上认识行为的严重性，不从事知识产权的违法犯罪行为。除此以外，还要采取其他特别措施制止知识产权违法行为。

第一，最常见的阻止侵权行为的措施是利用先进技术增加当事人侵权的成本。如对专有技术或信息采取加密措施，反盗版措施要走在盗版之前。在德国，随着监控技术日趋成熟，新技术不断被应用到监控中，在一些领域版权人的收益也因此而显著提高[14]。

第二，加强知识产权法的宣传和教育。目前，公众和企事业单位的知识产权法律意识普遍不足，一方面是由于知识产权是一种新型的和不断发展中的权利制度，人们尊重他人知识产权、维护自身合法权益的能力普遍缺乏。另一方面，知识产品是无形财产，对其归属和占有的判断，不像有形财产一样直观，因而对是否违法认识不清。因此，需要进行知识产权法律知识的普及和教育，宣传盗版违法，盗版对经济和就业等的影响，使整个社会了解侵权行为的不利后果，并教授如何正确利用知识产权。

第三，通过法律手段控制知识产权违法行为。这里所说的法律手段包括通过法律诉讼的方式维护权益，或者通过完善知识产权立法阻止不法侵害行为。在法律并不完善的国家和地区，完善立法是更为迅速有效的方式。由于知识产权的发展日新月异，知识产权的侵权行为也在不断更新，这就需要根据不断变化的情况进行特别立法，对新型知识产权进行及时保护，突出对违法行为的惩罚力度，使其无利可图。在这些方面，行业组织可以发挥积极作用，一方面能够为本行业的知识产权保护提出立法建议，同时也可以代表本行业对个别侵权者提起公益诉讼。

第四，通过法律规定促进知识产权交易的实现。国家尽量建立知识产权交易市场，减少交易成本，引导经济学中的“理性人”放弃侵权而转向合法交易。

预防和控制措施的施行需要大量的时间、金钱以至社会成本，为使法经济学的主张的预防事故和行政费用减低到最低限度，控制措施发挥更好的效果，应建立科学的评估机制，跟踪相关措施对于知识产权侵权行为的影响，制定更好的应对策略，实现打击侵权行为、保护知识产权的目标。

[注 释]

① 《伯尔尼公约》第9条第2款，TRIPS协议第13条，WCT 第10条