网络消费仲裁协议要件的司法审查研究

文/黄弘（华南理工大学）

在近日频频登上热门的ofo小黄车押金申退潮中，以格式条款形式出现的仲裁协议成为理论界与实务界关注的焦点，北京拜克洛克科技有限公司在ofo小黄车手机程序注册首页下方，以黄色文字链接的形式提供了《用户服务协议》格式合同的入口，并用小字提及“争议解决条款”。《用户服务协议》中明确约定了仲裁条款，以致于多名消费者力求通过诉讼索回押金时，不仅受到格式仲裁条款的阻碍并且还承担了400元的诉讼费用，可谓是得不偿失。以“北京拜克洛克科技有限公司”以及“仲裁协议效力”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，共找到6份判决书，但是没有一份裁判文书支持了消费者的主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百二十四条第二项规定“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”可知，有效的仲裁协议可以排除法院管辖。双方当事人对达成的仲裁协议效力有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构进行效力认定，仲裁协议被认定有效的，法院将丧失相关争议的管辖权，而如果仲裁协议被认定为无效，争议则不能提交仲裁机构解决。由此，仲裁协议的有效与否成为决定案件主管的关键。本文通过检索考察更多的案例，反思当下网络消费中仲裁协议要件的司法审查模式所存在的问题，揭示背道而驰的两类判决背后是怎样的理念碰撞，重申人文关怀主义下消费者权益保护理念，力求建立电子仲裁协议有效性要件的合理审查机制。

一、我国网络消费仲裁协议的理论与实践

（一）电子仲裁协议的理论介评与实践分析

网络消费中，消费者一方在与网站平台本身或依附于其的商事主体一方达成网络消费合同之前或同时，以点击方式表示其同意由对方事先所拟定的电子格式合同以及其中的仲裁协议①。理论研究方面，部分学者主张首先应当承认电子仲裁协议的效力，再从条款提示程度、仲裁地的选择以及费用分担标准等对电子仲裁协议进行限制。在其看来，“轻易否定电子格式仲裁条款的效力，不仅违背当事人之间可能达成的仲裁合意，更与支持和鼓励仲裁发展的基本政策背道而驰。”②而持另一种态度的学者认为，一般消费者在网络消费中很难注意到争议解决条款的约定，即使注意到了也没有能力去判断电子仲裁协议对其未来权利的影响，实质上是剥夺了消费者利用诉讼维护合法权益的机会，由此持该态度的学者主张，应直接否认消费者订立此类电子格式仲裁协议的资格③。司法实务方面，针对网络消费仲裁协议的效力认定纠纷，法院间的态度更是迥然不同，通过案例的检索整理可以发现，绝大部分法院认为电子仲裁协议满足《仲裁法》第十六条和第十七条的要求或《中华人民共和国合同法》④（以下简称《合同法》）《消费者权益保护法》对格式条款的要求，进而承认了网络消费中仲裁协议的效力。有的法院在裁判理由中表示，与诉讼方式相比，仲裁解决纠纷具有高效快捷，一裁终局的特点，选择仲裁方式解决纠纷，对合同各方主体均是平等的，不能认为是对一方当事人主要权利的排除。同时，也存在少数法院通过判定网络消费中的仲裁协议限制了消费者提起诉讼的权利或没有进行合理提示义务等否定了仲裁条款的效力。通过查阅上述对网络消费仲裁协议的约定概况可以看出，实践中经营者采取的约定方式以及仲裁条款的内容设计差异并不明显，但是司法实务中极为相似的电子仲裁协议在效力认定上却会出现背道而驰的两种判决，这是不同裁判者在司法实践中形成的司法理念不同所致。

（二）人文关怀主义下构建民事诉讼制度理念

无论是理论研究层面，还是司法实务中，对网络消费中的电子仲裁条款效力产生的分歧大多源自理念与价值取向的差异。而法律价值取向与一个时代社会环境条款密切相关，尤其是民法与民事诉讼法。由近代时期进入到现代社会，经济、文化和生态等方面都发生了巨大的变化，为了适用新环境，民法与民事诉讼法的制度与思想理念也发生了转变。相比于20世纪平稳发展的市场经济水平，21世纪显得更为动荡、起伏，各种社会矛盾凸显，社会问题层出不穷，尤其是交通事故、食品安全、环境污染以及缺陷产品导致人身财产损害等严重问题频频发生。同时，由于互联网技术的疾速发展，提高了生产力水平又带动了许多行业经济突飞猛进式的增长，社会生活中人与人之间能力、知识和财富等方面的差异被拉大，出现了“劳动者与企业主的对立，生产与消费者的对立”等两极分化问题⑤。社会各行各业都在强调以人为本、人文关怀等注重人全面发展的理念，尤其是《民法典》的编撰过程中更是坚持以人为本，将人文关怀的理念置于最为核心和关键的地位。人文关怀理念正是解决当下社会分化所带来的问题的最佳选择，其使我们回到人本身，重新构建可以实现人的全面发展的理念路线，人文关怀所蕴含的对人的自由和尊严的充分保障以及对弱势群体的特殊关爱都深刻影响着《民法典》与《民事诉讼法》的价值基础变迁。

二、网络消费中仲裁协议效力一般要件的司法审查

“首先应该适用与其所在合同相同的准据法,来判断其作为合同中的一个普通条款是否成立和有效,然后再适用仲裁协议准据法从特殊有效要件的三个方面来判断其作为仲裁条款是否有效。”⑥通过在“中国裁判文书网”上以“网络购物合同纠纷”为案由，以“仲裁协议”为关键词进行案例检索，共检索到52篇裁判文书。对裁判文书进行一一梳理之后，除去争议焦点与仲裁协议效力无关的案例以及不符合本文要求的其他的案例，共得到有效裁判文书27篇。这 27篇裁判文书中，只有5份裁判文书中法院裁定了格式仲裁条款无效，占比仅为 19%；而裁定格式仲裁条款有效的裁判文书有22份，占比高达81%。⑦结合当下热门的“小黄车”事件，不论是实践还是司法中，仲裁协议以格式条款的形式出现不仅成为经营者的常用手段且法院对其的认同几率是非常大的，这对普通的消费者来说无疑是维权路上难以逾越的一道坎。且在这27份裁判文书中，有9份文书里的法院没有对格式条款问题进行讨论，即使当事人提出了否认格式条款效力的主张，法院也未进行回应，默认了以格式条款的形式制定仲裁协议对其效力没有影响，使得裁判的说服力降低，并且也在一定程度上体现对实质公平理念的忽视。

司法实践中审查格式条款是否有效主要考察两个方面，一是涉案格式条款是否属于“免除或者限制其责任的条款”，目前立法对“免除或者限制其责任”的标准还不明晰，因此司法审查难点就在于认定一方提供的格式条款是否已经到达免除或限制其责任的程度；二是提供格式条款一方是否履行了提示或者说明义务，介于订立合同的过程复杂多变，提供格式条款一方是否进行了合理的提示或说明也难以认定，多数时候法院根据一般情理以及格式条款的标注位置以及方式进行判断，而网络时代的易动性与多变性更是加大这一认定难度。由于网络技术的日新月异，格式消费合同及其条款的呈现形式也在不断地变化着，设定一个精确标准地审查“合理提示义务”履行程度的标准是难以实现的，所以结合个案进行分析是必然的选择。“因此，如何在合同更自由的体制下，规制不合理的合同条款，维护合同正义，是经济上的强者不能借合同自由之名压榨弱者，是现代法律所应负担的任务。”⑧王利明教授主张“民法的适用更应贯彻以人为本的理念”，也即在司法实践的过程中，当所适用的法律规定还不够明确与全面时，在不违背法律原则的情况下，应当采用倾向于相对弱势一方的解释方法⑨。因此，对经营者合理提示义务的事实进行实质分析并突出弱势消费者保护理念的案例以最高人民法院指导案例的形式发布出来，引导司法实践中将审查“合理提示义务”的思考角度和出发点都放到实质平等与实质正义理念上，拉近经营者与消费者之间在地位、实力上的差距，使得最终裁判更加接近实质正义。

三、网络消费中仲裁协议特殊要件的司法审查

电子格式仲裁条款作为合同的一部分，其本身也具有特殊性，在满足《合同法》《消费者保护法》等关于格式合同有效性规制要件的基础上，还需要适用《仲裁法》对其进行考察，本文将《仲裁法》中有关仲裁协议效力的规定视作是电子格式仲裁条款效力的特殊要件。通过在“中国裁判文书网”上以“网络购物合同纠纷”为案由，以“仲裁协议”为关键词进行案例检索，共得到有效裁判文书27篇⑩。对这27篇裁判文书进行了特殊要件审查的梳理后发现，首先，高达19份裁判文书中法院没有引用《仲裁法》第十六条、第十七条对仲裁条款效力进行审查，而是直接承认案涉电子格式仲裁协议的效力，或援引《民诉法》第一百二十四条有关仲裁与诉讼衔接关系的规定而变相默认案涉电子格式仲裁协议的效力；其次，在没有进行特殊要件审查的19份裁判文书中，有4个案例的法院事先对仲裁协议是否属于格式条款并是否满足格式条款的要求进行审查，并以条款内容对消费者不公平且没有进行合理提示为由否定了仲裁条款的效力，从而不再进行特殊要件审查也实属应当；再次，剩余5个驳回消费者主张的案例中，法院则是以《仲裁法》第十六与第十七条来考察仲裁条款是否具备完整内容以及不存在无效情形，径直认定涉案格式仲裁条款有效，而后忽略了格式条款的审查问题。

司法实践中特殊要件审查主要援引的法条是《仲裁法》第十六条与第十七条，其中第十六条规定了仲裁协议必备的三个要件，即提交仲裁的意思表示、仲裁事项以及选定的仲裁机构。在检索到的网络消费仲裁协议的效力确认裁判文书中，消费者一方是否存在提交仲裁的意思表示成为讨论与审查的重点，案涉争议是否属于仲裁事项范围偶尔提及，而仲裁机构选定问题几乎没有涉及到。司法实践中多数裁判文书也以认定消费者存在提交仲裁的意思表示进而裁定仲裁协议有效，不再对其他特殊要件进行说明。《仲裁法》第十七条对仲裁协议的无效情形进行了规定，在检索到的案例中，消费者没有在提交的事实与理由里引用到该法条，法院在援引其进行说理时也是一笔带过，但是基于互联网交易环境的复杂以及网络用户年龄普遍偏低等问题，《仲裁法》第十七条中规定的民事行为能力消极要件必将引起理论与实务中的关注。

人文关怀提倡实质平等理念，其重点在于先承认民事主体之间的不平等，必须承认消费者在现代市场交易中实际是处于弱势地位的，立法与司法上对其进行特殊关照，是特殊意义上的“差别对待”，是法学自然正义精神的体现⑪。在网络消费主体低龄化趋势越来越明显地当下，格式仲裁效力的认定一味地否定限制民事行为能力人订立的格式仲裁协议，或是全面放宽原先对限制民事行为能力人的要求，实质上都是不合理的。当下低龄化网民数量众多，一味否定限制民事行为能力人订立的格式仲裁协议会让格式仲裁协议在网络消费环境中难以生存，同时全面放宽行为能力的限制会带来“低龄化的网民是否能够一定作出同意仲裁的真实意思表示”的质疑。当然，如果坚守仲裁协议签订的当事人必须是完全民事行为能力人也不贴合现实需要。有学者建议放宽当事人行为能力的限制的同时区分不同的情况作出不同的处理。首先，当格式仲裁条款对于限制行为能力人来说属于纯利益的条款时，则认定格式仲裁条款对其产生约束力，其次，限制行为能力的法定代理人可以对格式仲裁条款进行追认，最后网络经营者可以对限制行为能力人的法定代理人进行催告，并且可以在法定代理人追认前主张撤销格式合同，并特别规定此时格式仲裁条款无效⑫。从实践角度来看，此种方式具有一定可行性，不仅与《民法典》的民事行为能力制度衔接，同时也强调了司法实践中个案审查的必要性。

四、余论

以人文关怀中的弱势群体特别关爱理念来指导网络消费仲裁协议要件的司法审查是公正合理的选择，符合司法为民政策的要求。网络消费仲裁协议的效力认定中，效力要件的司法审查问题只是一部分，仲裁协议的效力扩张以及仲裁协议与前置程序的关系等问题也是与消费者权益密切相关，其中的司法理念亟待梳理分析以期更周全地维护弱势消费者群体的利益。正如张卫平教授所倡导的那样，作为私法的民法更能反映社会发展所需要的精神支撑与理念原则，民事诉讼法应当追赶上民法的发展步伐，通过民事诉讼法与民法的实质对接，使得民法精神理念贯彻到民事诉讼法中，并保障法律良好地回应社会需要⑬。民法的适用是专属于法院的职能，民事诉讼法规范着民法的适用程序，程序虽然具有正义、正当性，但程序将复杂的社会关系割裂开了，具有一定的操作与判断上的机械性与局限性，加之法官在法律规定不够明晰的地方都具有较高的自由裁量权，在诸多问题事实的判定上都容易受到自身在实践中所形成的司法理念的影响。司法实践中，法官应当秉持一种人文关怀的理念，给予弱势群体特殊的司法关爱，坚持形式平等与形式正义等传统民法理念的同时，不断追求实质平等与实质正义，使得现代法律真正实现包括弱势群体在内的法律主体的平等、公正、正义等价值，将民法的人文关怀贯彻到实践中，将司法为民落实在每一个案件上。

注释

① 参见王伟：《电子仲裁协议的形式与效力研究》，载《重庆科技学院学报(社会科学版)》2004年第6期，第30页。

② 参见邓杰：《论电子仲裁协议的实质有效性》，载《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2007年第1期，第67~68页。

③ 参见刘哲玮：《字节v腾讯案管辖争议评述》，载《中国法律评论》微信公众号2021年2月26日，链接地址：https://mp.weixin.qq.com/s/3n3Cw7-RHU3daxgfWSmC8Q。

④ 2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，自2021年1月1日起施行，《中华人民共和国合同法》同时废止。

⑤ 参见梁慧星：《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》，载《中外法学》1997年第2期。

⑥ 乔仕彤、何其生：《电子格式合同中仲裁条款的效力——以中国消费者市场中Microsoft软件最终用户许可协议为例》，载《武大国际法评论》2007年第二期，第91页。

⑦ 访 问 网 址：https://wenshu.court.gov.cn/，最后访问时间为2021年3月5日。

⑧ 刘德良：《网络消费者合同中的格式条款与管辖问题研究》，载《河北师范大学学报(哲学社会科学版)》2003年第2期，第15页。

⑨ 参见王利明：《人文关怀与人格权独立成编》，载《重庆大学学报(社会科学版)》2016年第1期。

⑩ 访 问 网 址：https://wenshu.court.gov.cn/，最后访问时间为2021年3月8日。

⑪ 参见李祖军：《简论诉讼权利平等原则》，载《西南政法大学学报》2002年第2期，第73页。

⑫ 参见邓杰：《电子仲裁协议的实质有效性探析》，载《北京仲裁》2007年第3期，第58~59页。

⑬ 参见张卫平：《双向审视：民事诉讼制度建构的实体与程序之维》，载《法制与社会发展》2021年第2期，第148页。