工程总承包合同可得利益损失认定研究

文/王银（江南大学）

一、工程总承包合同与可得利益损失索赔

（一）工程总承包合同

工程总承包模式在近些年已经成为我国建筑行业工程承包采取的热点模式。国务院指出，要加快推行工程总承包，不断地完善工程总承包的管理模式和相关制度规定。工程总承包合同，是指依据合同约定，总承包商对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责。

我国建筑行业领域发包方市场特点显著，而发包方通常更愿意签订固定总价合同，并且尽量使工期固定，从而确定其所支付的工程款项和承担的风险工程。在工程总承包合同中，由于由同一主体负责的工序与事项较多，可以更好地实现工程项目各阶段的协调，往往能够提高效率、缩短工期。对于发包人而言，发包人很少介入工程项目的建设，其只和总承包商有着直接的合同关系，而与各分包商通常不具有直接的合同关系。此外，合同往往采取固定总价，虽然合同价格较高但可确定较强，工期也较为固定，其承担的风险较小。对总承包商而言，其承担的责任范围更广，在面临诸多不确定因素的情况下，总承包商在合同价格、工程量、工期等方面往往面临着更大的风险。

（二）工程总承包合同可得利益索赔

可得利益索赔的法律基础为《民法典》第584条，该条款事实上确立了违约责任的完全损害赔偿原则，并肯定了合同一方因合同他方之违约行为导致的可得利益，在可预见性规则限定的范围内可以获得赔偿。最高人民法院指出，法院要根据实际情况具体地区分可得利益损失的类别，正确地确定可得利益损失。最高法院指出，合同主体应当诚信地履行合同，赔偿可得利益损失，并且根据交易性质、合同目的等因素，将可得利益损失分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失。在建设工程总承包合同中，可得利益损失索赔主要有工程延误索赔、加速施工索赔、工程变更索赔、合同终止索赔。对于业主而言，其违约行为主要表现为迟延或拒不支付工程价款、迟延提供施工场所和道路，发包人指定的分包商违约等；对于总承包商而言，其违约形态主要体现为工期延误、工程质量问题等。而预期经营利益的减损、合同解除后二次发包的合同价差、未完成工程的利润等则是建设工程总承包合同可得利益索赔中的主要诉请。

二、工程总承包合同可得利益损失认定困境

（一）法院立场保守，判赔数额少

工程总承包合同可得利益损失数额的认定往往离不开法官的自由裁量权，法院在确定可得利益损失的计算方式时，也会结合合同的履行状况、当事人的具体经营状况等因素，并且结合损益相抵规则、减损规则和过失相抵规定等酌情认定。即使法院在已经确定一个主要的判断标准时，也不会径直适用相关计算方式，而是仍会结合实际情况加以酌情考虑，其最终的确定数额往往比以相关计算方式所得要小。这体现了法院的一种较为保守的裁判思维，与工程总承包合同的涉案金额往往比较巨大也不无关系。因此法官的裁判立场往往更加偏向于仅使受害者有所受偿，使违约者付出代价，但其裁判结果对于受害人而言就会显得有失公平。

（二）法院有以鉴代审之嫌

建设工程合同纠纷的裁判专业性较强，往往需要借助工程造价鉴定来确定可得利益损失。而有时鉴定意见在很大程度上决定了法院的裁判结果。但是，值得注意的是，在司法实践当中，有部分法院有着以鉴代审之嫌，法院直接以鉴定结果代替其法律论证，从而得出相应的可得利益损失的数额，从而导致对案件事实的法律定性不足。如正在长鑫公司诉新城公司一案中，由于北城建投公司迟延支付工程价款导致原告长鑫房地产公司、常青建司受有损失，原告要求被告赔偿其未完工程的利润损失，法院直接依据鉴定意见书做出裁判。这种现象的存在也显示出了我国部分法官的专业素养不够，不能做到法学知识与工程法的相关知识融会贯通。

（三）可得利益损失计算标准不统一

我国法院在审理建设工程合同纠纷案件中采取的可得利益损失计算标准不一致。依据行业平均利润率、综合合同约定利润率或者司法鉴定综合计算的利润率来计算可得利益损失是较为常用的做法。此外，部分基层法院的计算标准更为繁杂多样，有法院直接凭空设定利润率而不加以论证，也有法院直接参考原告的个别利润率或者说企业自身的经营状况，还有法院将标底价和合同价差价作为可得利益等。在很多案件中，法院并不能给出一个采信该种标准的合理理由，且该标准的计算结果往往低于受害人的预期诉请。因此，我们有必要对这些计算标准的合理性进行研究，以期更好地保护当事人的利益。

（四）可得利益损失数额认定证明标准不明确

在我国的建设工程司法实践当中，还存在着一个问题，即在可得利益损失不确定时，有部分法院会以此为由对原告的可得利益索赔不予支持，如在山东安泰建工有限公司与淄博中佳房地产开发有限公司合同纠纷中，法院指出施工合同是否有利润、利润是多少具有不确定性，在本案中双方对利润的争议比较大，对安泰公司主张的可得利润损失不予支持。在贵州鸭溪酒业有限公司、贵州省冶金建设公司建设工程施工合同纠纷中，最高法认为鸭溪公司生产经营本身存在商业风险，并不必然产生利润，因此鸭溪公司主张的可期待利润损失不具有可预见性。法院确定被告方对其造成了损失，但由于无法确定具体损失的数额大小，径直判定其可得利益损失不具可预见性，这实质上是在变相地增加原告的证明责任，即法院要求原告不仅要证明损害事实的存在，还要进一步证明损害数额的多少，否则将承担败诉的风险。然而，工程总承包合同中可得利益损失往往具有较大的不确定性，要求原告证明具体的损害数额不具有现实性，不利于工程总承包合同可得利益纠纷中守约方的利益保障。

三、工程总承包合同可得利益损失的认定

结合我国工程总承包合同认定的现实困境，应当从工程总承包合同可得利益损失的构成要件、责任范围和证明责任、计算方式三方面来进行具体认定。

（一）工程总承包合同可得利益损失赔偿责任的构成要件认定

1.违约行为

依据《民法典》第584条，违约行为的存在是可得利益赔偿责任产生的前提。违约行为来自对合同义务的违反。在工程总承包合同中，发包人的主要义务是现场的提供、开工通知的发出、证明书的制作和批准书的合作、工程费用的支付、约定甲供料的提供以及竣工验收的组织等，承包人的主要义务是守法纳税、确保施工作业的安全性与环保性、保证建设工程的按时竣工以及确保建设工程符合业主要求与质量合格。合同当事人违反上述义务，则构成违约行为，并且有可能引起违约责任。

2.因果关系

可得利益索赔要求合同一方当事人的违约行为导致他方造成损害，违约行为和损害之间应该存在因果关系。虽然因果关系的适用和研究在侵权行为中更为普遍，但是哈里斯认为，侵权行为当中的因果关系相关规则也可类推适用至合同法领域。目前，在学理界当中，因果关系二分法已经成为一种主流学说。例如，王泽鉴先生参照德国的相当因果关系说，把因果关系分为责任成立因果关系和责任范围因果关系两类。可得利益索赔构成要件的因果关系则指向责任成立因果关系，主要解决的是合同违约方承担可得利益赔偿责任与否的问题，其可以通过英国的“but-for”标准或者条件说来认定，凡是存在引起与被引起的关系，即可认定其存在因果关系。

（二）工程总承包合同可得利益损失责任范围的认定

确定可得利益损失的责任范围需要对责任范围因果关系进行确定。虽然我国采用损害完全赔偿原则，但是我国仍然对可得利益损害赔偿作出一定的限制，这些限制转化为具体规则体现为：可预见性规则、减损规则、过失相抵规则和损益相抵规则。其中，可预见性规则主要用于可得利益索赔中的责任范围因果关系的认定，而上述其他规则则是对可得利益赔偿责任的数额的限定。

1.可预见性规则

哈德利诉巴克斯安达尔案确立了可预见性规则。我国《民法典》第578条则正是采纳了可预见性规则。可得利益损失的预见主体、预见内容、预见时间和可预见性的判断标准都是决定可得利益索赔能否成功的重要因素。但是该条文并未明确预见的内容应当是损失的数额还是损失类型。而在工程总承包合同领域，建设工程具有高度的专业性、复杂性，工程预期利润往往也具有不确定性，并与其经营状况密切相关，在建设工程总承包合同可得利益索赔的预见内容，应当也只限于损害的类型而不包括损失的具体数额。建设工程总承包合同作为典型的商事合同，具有较强的专业性、反复性、营利性，并对合同的主体也有着严格的资质要求，合同的订立程序也更加复杂，因此合同的可得利益认定较之一般的合同更为显著和重要。因此，合同双方当事人的期待利益更具有可预见性。综合来说，即合同一方有权要求违约方赔偿其在订立合同时作为一个理性的人已经预见的损害类型。

2.其他规则

由于可得利益损失的数额往往难以进行精准认定，所以可得利益损害赔偿的数额限定问题往往对法官的自由裁量权具有较大的依赖性。在司法实践中，最高人民法院也指出，“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”在工程总承包合同纠纷中，这些规则的运用与具体的案情密切相关，并且要衡量诸如原因力和过错等诸多因素。但是司法实践中并没有具体和统一的认定标准。因此，对于可得利益损失的认定归根结底要依赖于法官的自由裁量权。同时，由于建设工程合同涉及工程建造和工程造价等专业知识，因此，案件的判决结果是否合理公正与法官的专业素养和建设工程合同的实践经验密切相关，法官要具备必要的工程法方面的专业知识，同时要注意司法鉴定的使用，司法鉴定只是手段而不是目的，法官要避免以鉴代审、让法律成为司法鉴定的附庸。

（三）工程总承包合同可得利益损失证明标准问题

在当事人能够证明其可得利益损害事实存在的时候，尽管当事人的可得利益损失尚不确定，法院也不得以此为由驳回原告的可得利益索赔。法院在可得利益数额不确定时，判决上的分歧在于对事实问题和数额问题在证明标准上的混淆。比如，有观点认为应当将事实与数额进行区分，证明可得利益损失数额的证明标准应该低于证明可得利益损失事实存在的标准。具体而言，有学者建议就可得利益损失事实存在的证明上采用合理确定性标准，而就可得利益损失的数额提供较为充分的证明依据即可，而无须证明到具体数额的精度。此外，与大陆法系的因果关系相对应，又可以分为责任成立的证明标准和责任范围的证明标准。前者要求具有高度盖然性，后者只要求较低的盖然性。这种观点与前文对因果关系和可预见性理论在逻辑上具有一致性。

因此，在可得利益损失确定存在的情况下，法官针对数额问题就不得拒绝裁判，原因在于除依据证据证明外，法院还可以根据日常经验法则、交易习惯、行业惯例、逻辑推理等任何合理的方式来予以确定。可预见性的内容仅限于类型而不及于数额，并且可得利益损失的数额认定，不仅包含着法院对证据规则的应用，还应该体现法院综合考量减损规则、过失相抵规则、损益相抵规则，并充分结合合同当事人的合同约定、个别利润率以及行业利润率等情况进行自由心证，行使自由裁量权的过程。

（四）工程总承包合同可得利益损失的计算依据选择

在计算工程总承包合同可得利益损失时，法院应该优先考虑合同约定的利率，在合同约定不明或者没有约定时，法院应该针对个案情况，遵循利益平衡原则，结合行业平均利润率、企业个别利润率、工程造价鉴定、已完工程利润等多方面因素综合考量，严格适用可预见性规则，从而来有效判定当事人的可得利益。合同约定的利润率是最为合理的计算方式，也是最应该优先考虑的计算方式。尽管有人对合同约定的利润率可能对承包人不公平，但是承包人的报价是经过其专业分析作出的，其价格应该充分反映出企业的成本、利润以及相应的风险。即使承包人存在一定让利行为，其仍是由建筑市场运行机制所决定的，这也是作为承包人应该承担的合理的商业风险。因此，合同约定的利润率最能反映当事人的合理预期。此外，在合同未约定或未明确约定当事人可得利益时，法院也应当谨慎使用自由裁判权，结合法律事实作出公正合理的判决。

四、结语

建设工程总承包已经成为近些年来建筑行业发展的重要趋势。在建设工程总承包模式中，由于建设工程周期长、专业性高，法律关系也较为复杂，其可得利益索赔也因此存在着许多争议。由于工程总承包合同的涉案标的往往较大，且案情复杂多变，法律很难对这些具体情况加以一一涵盖或者作出统一规定。因此，在建设工程司法实践中，可得利益损失的认定问题对法官的自由裁量权依赖性很大。所以，工程总承包合同守约方的利益能否得到有效保障很大程度上依赖于法官的法律使用费。本文区分责任成立与责任范围上的因果关系和证明标准，从可得利益损失索赔构成要件认定、可得利益损失责任范围的认定、可得利益损失证明标准以及计算标准四个方面对法官的具体裁判进行规制，以期为法官的判案提供参考，使法官的自由裁量权能够得到有效的规范，从而作出既符合建设工程实践发展，也与法律的公正价值相符的判决。