论行政裁量基准的司法审查

崔紫璇

（中央财经大学 法学院，北京 海淀 100086）

一、行政裁量基准的性质和效力

对行政裁量基准的性质及效力的界定，关系着行政基准裁量能否被司法审查、审查的强度如何等问题，因此需要从理论上加以明确。

关于行政裁量基准的性质和效力，学界大抵有四种观点。

第一种观点认为，“行政裁量基准在本质上是一种对立法意图、立法目标的进一步解释和阐明的次级立法”，[1]既然是一种立法，那其内部效力和外部效力也与普通法律无异，即具有法律强制力，下级行政机关和行政相对人必须遵守，法院也无法对此进行司法审查。

第二种观点认为，行政裁量基准只是一种行政机关内部对适用法律、解释法律的规则，仅对行政机关上下级之间具有拘束力而不能作为法院裁判的依据。[2]

第三种观点认为，行政裁量基准是行政法规范具体化后制定的范本或者是指针，既不能约束下级行政机关也没有外部效力，具有拘束力的是行政法律规范本身。[3]

第四种观点认为，行政裁量基准是一种自制型的行政规范，即一种行政自制规范。“具体是指行政机关对其法定授权范围内的裁量权予以情节的细化和效果的格化而事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准，其目的在于对裁量权的正当行使形成一种法定自我约束。”[4]这个观点的核心提炼出来就是行政基准裁量是行政机关的自我约束规则。

笔者赞同第四种观点。一方面，行政裁量基准有“规范”的含义，这说明了其在一定程度上具有拘束力：其内部的拘束力来源于长期以来行政机关内部自下而上地对某一事件的处理惯例，即由此形成的行政惯例，[5]因而，行政裁量基准在行政机关内部应当得到尊重。其外部拘束力来源于行政平等原则、信赖保护原则。[6]行政平等原则是指行政机关在不同的场合或者不同的地点行使行政裁量权时均应做到同样情况同样对待；信赖保护原则是指公民对行政机关的行政行为产生了合理的信赖，并基于此安排生产生活，行政机关不得随意变更或撤销该行政行为。另一方面，除上述“规范”之意，我们也必须看到行政裁量基准因其“行政自制”属性从而具备的只是事实上的拘束力。前三种观点要么认为行政裁量基准具备完全的法律拘束力，要么认为行政裁量基准不具有任何的法律拘束力，或者是只具有内部效力而不具有外部效力，但第四种观点则是从功能主义的角度出发，讨论行政基准裁量具备的是事实上的拘束力而非法律上的拘束力。[7]具备法律上的拘束力实则是承认行政裁量基准是一种立法活动，其内外部效力不证自明，法院更不能对这种立法本身是否合法合理作出评价，这种立法对任何人来说只有遵守的效果。而事实上的拘束力所呈现出的效果是，一般情况下，行政机关出于对自身、对公民的尊重应当适用行政裁量基准，但除非根据个案情况有充足的理由不按自己制定的或是上级机关制定的行政裁量基准行事，而这些理由是否正当则可以被法院所审查，这种情形被称为“对行政裁量基准的脱逸”。[8]

那么，基于上述对行政裁量基准具有事实上的拘束力的认识，我们可以得出一个结论：合法合理的行政裁量基准在内部不仅应当为行政机关所尊重，在外部也应当被法院所尊重。也就是说，法院不能对一个案件中的行政裁量基准视而不见。

二、行政裁量基准案件的司法审查路径

行政裁量基准不仅是连接具体行政行为与法律法规的桥梁，还是连接法院的司法审查与具体行政行为的桥梁。接下来我们列举一些案例来说明这一问题。

（一）行政机关未依据行政裁量基准而行使行政裁量权

案例一：孔宪俊诉镇江市丹徒区人社局工伤认定再审一案。孔宪俊的妻子江顺英在工作期间因身体不适，向其所在单位镇江金鹏电子有限公司的生产负责人请假去医院看病。生产负责人签发的出门证注明：江顺英的出厂时间为下午一点半，进厂时间为下午两点半。当日一点半过后，江顺英与一货车发生交通事故，江顺英当场死亡。经交通部门认定该车祸事故由货车车主负全部责任。在此之后，孔宪俊向向丹徒区人社局申请工伤认定，而丹徒区人社局认为江顺英在工作期间因看病外出，看病属于私事，进而发生机动车交通事故死亡，不符合《工伤保险条例》第十四条“因工外出，由于工作的原因发生事故”或者“上下班途中，受到机动车事故伤害的应为工伤”的情形，认定江顺英的死亡性质不属于工伤。孔宪俊不服，向法院提起撤销该工伤认定的行政诉讼。一审、二审法院与丹徒区人社局持相同意见。后经再审认为，根据《江苏省劳动和社会保障厅关于实施（工伤保险条例）若干问题的处理意见》第十五条指出，“上下班途中”应是在合理时间内经过合理路线。上下班途中时间是工作时间的合理延伸，不仅包括职工正常上下班的途中时间，还应包括职工加班加点后上下班途中时间以及因合理事由引起变动的上下班时间等情形。本案中，江顺英在公司没有医务室的情况下，请假一小时外出到医院去看病，这一事由具有合理性和必须性。其次，江看病的目的是为了身体康复后能够继续参加工作，没有脱离与工作相关的实质内容，不属于工作中断，故而应当认定其请假外出一小时属上下班途中合理时间。最后，江请假外出目的是看病，医院应为其第一目的地，从公司到医院应当视为其上下班途中合理路线。因此，江顺英在请假规定的一小时内，从公司去医院途中受到机动车伤害并致其死亡，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的“上下班途中”。①江苏省高级人民法院《行政判决书》（【2012】苏行再提字第0002号）

在该案中，再审法院依据《江苏省劳动和社会保障厅关于实施（工伤保险条例）若干问题的处理意见》这一裁量基准对《工伤保险条例》中的“上下班途中”进行了解释，从而认定原告属于应当认定为工伤的情形，进而撤销了被告不予认定工伤的决定书。

（二）行政机关依据行政裁量基准而行使行政裁量权

案例二：“许昌某某公司与许昌市某局撤销质量监督行政处罚一案”。被告许昌市某局认为原告行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第五十条规定②《中华人民共和国产品质量法》第五十条规定：“……以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得……”，且依据《河南省质量技术监督行政处罚裁量标准》第一章第一节第二部分③《河南省质量技术监督行政处罚裁量标准》第一章第一节第二部分规定：“……（一）轻微违法行为的表现情形：在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品，初次违法生产，且产品尚未销售的。处罚标准：责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处货值金额50%以上等值以下的罚款；有违法所得，并处没收违法所得。”对上述第五十条的违法情节及其后果的具体化规定，由于原告属于初次违法生产，且产品尚未销售，认定原告的违法行为属于轻微违法行为，对原告作出了责令停止生产、销售，并处违法生产产品货值金额百分之五十以上等值以下的罚款五万七千元，因该公司违法生产产品，仍有使用价值，可降级处理，故同时裁定，不予没收其违法生产产品。法院经过审理，查明原告确属生产不合格的普梳棉纱，事实清楚，属于法律规定的“以不合格产品冒充合格产品”的违法行为，而且被告认定原告以不合格产品冒充合格产品的行为也确系“初次违法生产且产品尚未销售”，依据《河南省质量技术监督行政处罚裁量标准》第一章第一节第二部分的规定属于“轻微违法行为”。在法律适用方面，法院认为《河南省质量技术监督行政处罚裁量标准》第一章第一节第二部分的规定符合《中华人民共和国产品质量法》第五十条规定。因此，“按照上述法律和规范性文件的规定应当对原告作出责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上等值以下的罚款的行政处罚，而本案中被告没有对原告作出没收违法生产、销售的产品的行政处罚（只作出了责令停止生产和罚款的处罚），故被告作出的行政处罚超出了合法的自由裁量权范围。”①河南省许昌市魏都区人民法院《行政判决书》（【2020】魏行初字第13号）据此，法院撤销了被告的行政处罚决定书。

在该案中，行政机关的处罚决定有依据行政裁量基准，法院也对该裁量基准是否符合上位法进行了审查，肯定了该裁量基准的合法性。但是这一行政处罚最终被撤销是由于其没有完全依据该合法的裁量基准，因而法院据此认定该行政行为违法。

（三）总结

从上述案件中，我们可以看出法院审查一个裁量性行政行为时所遵循的一个基本路径是：首先，看该裁量性行政行为是否根据行政裁量基准作出。如果没有根据裁量基准作出，法院应当寻找是否存在合适的裁量基准。在这一过程中，法院会对找到的裁量基准进行审查。如果该裁量基准可以适用，法院便可依据这个基准改变明显不合理的具体行政行为或撤销违法的具体行政行为。当然，如果实际并未存在合适的行政裁量基准，法院径直对具体行政行为进行审查即可。而相反的情况是，如果该裁量性行政行为是根据裁量基准作出的，法院应当对该裁量基准进行审查，如果基准合法又合理，则法院应当支持该具体行政行为；如果该裁量基准违法或者不具有合理性，那么据此作出的具体行政行为也应当被否定。

三、行政裁量基准的司法审查强度

我们从总体上对涉及行政裁量基准案件的审查路径进行了梳理，那么随之而来的问题是：针对行政裁量基准到底该如何审查？审查的强度或内容又是什么？

（一）合法性审查

行政裁量基准往往以“其他规范性文件”的形式加以出现，因此对规范性文件的审查方式即可运用于行政裁量基准上，这包括审查文件的内容有无授权、有无超越权限、有无与法律法规相冲突。“没有授权”的情况是指行政裁量基准所规定的的事项本身在法律法规上是没有裁量余地的，这实际上是行政机关在变相立法并且还不需要走严格的法律制定程序。“超越权限”的情况是指超越了法律所赋予行政机关的自由裁量权的范围，或者是在事实上消解了行政裁量，例如，《江苏省道路运输市场管理条例》作为地方人大制定的法规，其规定对出租车的拒载行为处罚的幅度是一百至一千元，而具体是实施该条例江苏省某市的《实施细则》却规定对出租车拒载的行为不分具体情形全部顶格处罚。有的学者将此种情形归为行政裁量基准“不合理”的情况，[9]但笔者认为该情形违背立法本意是非常明显的违法行为，其不需要通过逻辑推理或以经验判断、利益权衡。“有无与法律法规相冲突”既包括不与需要制定裁量基准的法律法规相冲突，也包括不与更高位阶的法律或法规规章相冲突。

（二）合理性审查

行政裁量基准不仅要符合合法性的要求还要符合合理性的要求。但是，鉴于司法的谦抑性，我们也应当注意法院对行政裁量基准的合理性审查也同审查具体行政行为一样，只限于明显不合理的情形。即一种非全面的、不完整的审查。而对于行政裁量基准的合理性审查同样可以借鉴对具体行政行为的审查内容，这包括合目的性审查、是否符合比例原则的要求、是否滥用职权、是否显失公平、是否符合公序良俗等等。下文列举了合理性审查的两个方面：合目的性，比例原则。当然，对行政裁量基准的合理性审查不限于此，只是鉴于行政裁量基准比具体行政行为抽象故而在这两个方面较为突出。

1.合目的性

合目的性不仅是指行政裁量基准的设定符合相关法律的立法精神和目的，更是指能够在整个法律体系中得到相互印证和支持。例如，在“施素兵与南通市公安局开发区分局等行政处罚纠纷上诉案”①江苏省南通市中级人民法院《行政判决书》（【2016】苏06行终55号）.中，案件的焦点系对《治安管理处罚法》第七十条“参与赌博赌资较大、情节严重”具体应当如何理解的争论。被告南通市公安局开发区分局依据的是《江苏省公安厅关于赌博违法案件的量罚指导意见》（以下简称《意见》）中的规定：对参与聚众赌博的个人赌资或者人均赌资一千元以上的，属于治安管理处罚法规定的“赌资较大、情节严重”情形。被告因此认定原告符合《治安管理处罚法》第七十条“参与赌博赌资较大、情节严重”。而法院通过引用公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第六条论证了《意见》中“人均赌资”的计算方式具有历史渊源、通过对比最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对刑法“聚众赌博”的解释，论证了“一千元以上为赌资较大、情节严重”具有设定合理性从而支持了《意见》这一行政裁量基准的合理性。

2.比例原则

比例原则是德国公法的皇冠原则，它一般是指行政机关在进行行政活动时应当充分考虑行政目标和行政手段的关系从而选择最为适当的行政手段，将二者保持在适度的比例范围内，其本质上是为了保障私人利益和公共利益的平衡。比例原则常用来审查具体行政行为的合理性，但作为规范性文件的行政裁量基准也必须符合比例原则。这是由于裁量基准是对上位法律所规定的裁量范围的进一步限缩，这一限缩使得执法机关几乎没有什么自主判断空间，因而其与具体行政行为的效果也非常接近，而具体行政行为只不过是根据个案来选择裁量基准所规定的哪种情形而已。例如，法律规定某一违法行为的罚款处罚范围为二十万元到二百万元，但实践过程中所制定的行政裁量基准规定“第一次违法罚款一百八十万、第二次违法罚款二百万”，法律给予如此宽泛的裁量幅度就是为了执法机关更好地根据案件情况，做到处罚程度和处罚目的、违法情节相当，而实践中的标准将处罚下线提高到如此地步显然违背了比例原则，具有明显的不合理性。

四、结语

行政裁量基准的性质与效力具有很大的争议性，对于这一问题的回答直接关系着法院在审理裁量性行政行为案件时对待裁量基准的态度：是可以直接抛开裁量基准不谈？还是必须依据裁量基准判案？亦或是将裁量基准进行审查后作为判案依据？如果对这一问题认识不清，势必会导致司法审查上的混乱，造成同案不同判。而将行政裁量基准的效力理解为事实上的拘束力在逻辑上最为畅通，而且也最为符合裁量基准的功能作用。因此，一方面，法院在审理裁量性行政行为的案件时必须尊重行政机关事先制定的行政裁量基准，另一方面，法院又必须对该裁量基准进行合法性和合理性的审查。只有合法合理的行政裁量基准才能作为法院裁判的依据，因而行政裁量基准既是审查对象又是审查依据。这里的合法性审查包括审查裁量基准有无授权、有无超越权限、有无与法律法规相冲突，合理性审查包括但不限于合目的性审查、是否符合比例原则要求的审查。