代孕亲子关系认定的法律制度研究

张 涵

（山东建筑大学法学院 山东济南 250101）

代孕行为在实践中会产生亲权纠纷，基于代孕而产生的父母和子女亲子关系的不确定，就无法明确其享有或承担的监护、抚养和继承等相关权利和义务，这对代孕子女而言是不公平的。目前我国法律规定禁止实施代孕行为，但代孕子女的权利必须保护，要解决代孕亲子关系的认定这一难题。

代孕的概述

代孕的基因分类

代孕是指通过人工授精或者体外受精，将受精卵植入第三方女性的子宫，由其代为完成生育子女的过程。[1]代孕技术在某些国家和地区被用于解决生殖难题，但极容易导致社会伦理问题并且给社会秩序造成冲击，因此我国禁止以任何形式实施代孕技术和行为。

代孕所依据的基因不同可以划分为三种不同类型，即完全代孕、部分代孕和捐胚代孕。完全代孕由委托双方提供精子和卵子，通过人工辅助生殖技术将其植入代孕母体内，代孕母仅提供子宫的代孕类型。捐胚型代孕也即由代孕母提供子宫，精子和卵子皆由第三人提供的代孕行为，部分代孕是指代孕母提供卵子和子宫，由委托男方或者第三人供精子而实施的代孕行为。

捐胚代孕精子和卵子任一可能不来自委托方，部分代孕中由第三人提供精子，代孕母供卵的情形与本文所述委托方为拥有与自己血缘相关的孩子而实施代孕的目的不相符，故本文不对其进行讨论。

代孕生育的弊端

侵犯女性的人格权。在地下代孕机构中，女性以学历智商、身高长相等标准被明码标价，使其人格尊严和器官被物化。《民法典》人格权编规定自然人的人格权受到法律保护，而代孕使得女性的身体权、健康权和人格尊严被践踏。在冯丽芬、陈胜彩名誉权纠纷案[(2019)冀05民终3377号]中，丈夫诱逼代孕母通过无性接触的方式代孕获得酬金为自己治病，后被委托者的妻子污蔑代孕母与委托者具有不正当的男女关系侵害代孕母的名誉权，同时丈夫为了治病要求代孕母实施代孕行为也是对代孕母身体权和健康权的侵害。

冲击公序良俗。代孕会损害家庭关系和社会风俗。在部分代孕中，精子来源于委托方而卵子和子宫取自代孕母，代孕双方或将采用性行为的方式受孕，对求孕母或是代孕母的配偶来讲，该行为与出轨行为无异。代孕行为结束后，代孕母与代孕子女的联系即中断，代孕子女或交由委托方抚养，但是代孕子女与代孕母之间的血缘关系并不会因此消失，若代孕母再次代孕或孕育自己的子女，不能完全避免伦理问题。

代孕亲子关系认定的现状

代孕亲子关系认定的现实意义

代孕亲子关系认定的问题主要表现为积极冲突和消极冲突。积极冲突是代孕子女出生后委托夫妻和代孕母都想获得代孕子女的亲权，消极冲突是代孕母与委托方都不想获得亲权，这不可避免的使亲子关系认定纠纷增多。近年四川某代孕母在生下代孕女之后，委托方以代孕母曾患病为由，拒绝对该代孕女承担责任，致使该代孕女无法上户口和入学。可见，代孕亲子关系认定在现有法律框架内无法找到明确规定，但代孕子女的亲权归属又是目前面临的紧迫且现实的问题。

代孕亲子关系认定的现行理论

分娩说。传统自然生育下子女血亲认定标准是“分娩者为母”，即谁生育子女，谁为母亲。但人工生殖技术出现后，代孕母仅提供子宫而不提供卵子时，代孕母与代孕子并无实质上的基因联系，此时一味按照分娩者为母的原则判断亲子关系，让代孕子女有陷入生活在单亲家庭或者被抛弃的可能，不利于儿童成长。

基因说。传统自然生育中，基因关系是判断亲权关系的主要标准，但在代孕背景下，精子或卵子可能并不来源于委托方夫妻，而来自代孕母或第三方。当精子或卵子来源于第三方捐献时，按照基因说将其认定为代孕子女法律上的父或母，无异于给善意的捐献者增加了义务，有违公平，也使代孕子女的亲权得不到保障。

意愿说。意愿说即根据双方真实意思表示在代孕时就代孕子女的亲权归属进行约定，以代孕合同作为判断代孕子女亲权归属的方式。其优势在于充分尊重了代孕双方意思自治，在代孕子女亲权问题产生纠纷时能用代孕协议作为判断的依据。弊端在于依据代孕协议判断子女亲权，使子女的出生从开始就成为交易，双方用合同规避矛盾导致了代孕行为更加猖獗，严重损害了公序良俗，我国禁止代孕，因此意愿说在我国没有根植土壤。

子女最佳利益原则说。子女最佳利益原则是在判断亲权关系时，从最大限度保护儿童的角度出发综合考量代孕双方的抚养意愿和经济能力，做出对代孕子女最佳的选择，而不局限于分娩或基因联系。但是该学说依据的抚养意愿和经济实力受主观影响较大，一定程度上加剧了判决结果的不确定性。

代孕亲子关系认定的立法及司法现状

立法中缺失认定规则。我国对代孕持禁止态度。《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定，医疗机构与医务人员禁止实施代孕技术；《民法典》第1009条规定，从事与人体有关的医学和科研活动，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益；第1007条规定禁止以任何形式买卖人体细胞、器官等。

针对代孕子女亲权认定方面，我国尚未在《民法典》或是其他法律条文中规定。最高人民法院《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》中规定了婚姻关系存续期间，夫妻一致同意人工授精所生的子女为婚生子女。但人工授精指的是将精子通过人工生殖技术植入妻体内，代孕是将精子或者卵子植入到代孕母体内，本质上存在差别，因此代孕的亲子关系认定无法适用该《复函》的规定。《民法典》第1073条规定了自然血亲下的亲子关系确认和否认制度，却未规定代孕领域下的亲子关系认定。在代孕语境下，父亲或母亲的身份具有不确定性，无法确定父母身份归属于有意愿生育且实际抚养子女的委托方、提供基因方还是代孕母及其法律上的丈夫。

司法方面判决结果不一。我国法律尚未明确制定代孕亲子关系认定规则，裁判者往往依据代孕亲子认定的学说对代孕亲子纠纷进行判决，依据的学说不同，司法判决结果也不一。在罗某与陈某监护权纠纷案[ (2015)沪一中少民终字第56号]中，法院认为首先应当遵循“分娩者为母”原则对生母进行认定。其次根据卵子来源于不知名的孕母这个事实，基于事实抚养关系和抚养意愿认定无血缘关系的陈某与代孕子女的继父母子女关系来判断亲权。在谢某与高某探望权纠纷案[ (2018)渝05民终3328号]中，法官根据子女最佳利益原则，认定其代孕子女的亲权由具有抚养意愿和抚养能力的委托方享有，且为了保护代孕子女的身心健康驳回代孕母的探视请求。

完善我国代孕亲子关系认定法律制度的建议

目前我国尚未制定代孕亲子关系认定的标准和相关法律制度，导致司法判决适用规则混乱。为了使代孕子女的合法权益得到法律保障，减少代孕亲权纠纷，我们应当在法律中对代孕亲子关系认定的标准进行确定，对亲子关系认定制度进行完善。

在法律中明确适用分娩者为母的原则。我国代孕亲子关系认定应当以分娩者为母原则作为判断子女亲权的基础性原则。首先适用分娩者为母的原则，是在我国禁止代孕的背景下提出的，在这原则的适用之下，代孕母即成为代孕子女法律上的母亲，其配偶则成为法律上的父亲，须对代孕所生子女负有抚养义务和监护责任，而非完成代孕任务后将代孕子女一抛了之，一定程度上可以加重代孕母代孕的义务和成本。其次，适用这一原则将直接赋予其母亲的身份，也避免代孕母基于情感不舍，不愿交付亲权与委托方产生夺子纠纷，一定程度上也有利于减少代孕纠纷。其三，对于委托方来说代孕的目的是能拥有自己的子女，但根据分娩者为母原则，代孕所生子女的母亲已经确定，一定时期内委托方或将不能拥有代孕子女的亲权，却仍需要承担代孕子女的抚养义务，既付出财力又无法达到目的，使委托方希望落空，一定程度上或将遏制代孕双方的代孕意愿。最后，我国传统亲权认定的规则即是“分娩者为母”的原则，亲权权利行使和义务的承担都以“分娩者为母”为基础，在代孕亲子关系的认定中继续适用该原则也是符合法律制度和维护法律秩序的需要。

在法律中明确子女最佳利益原则作为辅助标准。对代孕子女的亲权归属不能仅以某一原则进行保护，我们应当以子女最佳利益原则为辅助性原则。《联合国儿童权利公约》规定了保护儿童的最佳利益是第一要务。《民法典》第1084条第三款也明示了未成年子女保护原则。在代孕亲子关系认定中，我们应从最大限度保护儿童的角度出发，综合考量代孕双方的抚养意愿和经济实力做出对代孕子女最佳的选择，其中抚养意愿是考量因素的重中之重。在针对代孕母确不愿抚养代孕子女，且委托方具有强烈的抚养愿望时，该原则实际上是对代孕子女的亲权做出的妥协，本质上是为了代孕儿童的健康成长，毕竟即使代孕行为违法，保护代孕儿童的权益仍然是我们的主要目的。

在法律中明确设置设置失权考察期。在判断子女亲权归属时，我们可以考虑在法律中对双方设置一定考察期，若委托方争取到代孕子女的亲权或代孕母获得子女亲权后一定期限内怠于履行法定抚养监护等义务，不能使儿童在健康稳定的环境中成长，为了使代孕子女的利益最大化，我们可以考虑将其抚养、监护权进行变更，而非勉强其抚养，但变更后，其仍然需要承担法定义务，而非就此逃避责任，如此既能给代孕双方施加义务又能保障代孕子女健康成长。

坚持禁止代孕的背景下，在法律中明确对亲子关系的确认，是对代孕儿童监护权、抚养权、继承权等相关权利和义务的保障，是法律对代孕所生的子女予以同等的保护的体现。在法律中明确以分娩者为母为基础性原则，辅之以子女最佳利益原则，设置一定期限的失权考察期，能够最大限度保障代孕儿童权益，最大程度上限制代孕行为的实施，维护社会公序良俗，促进社会和谐稳定发展。