互联网时代电子证据保全公证的思考

汤军花

（江苏省淮安市淮安公证处，江苏 淮安 223000）

近些年，我国电子证据保全公证蓬勃发展，数量增长十分迅速。以北京市国信公证处为例，2018 年其受理电子证据保全公证的数量为88 件，至2020 年，该数量为177 件，增长超过一倍，且占经济类公证业务数量比例大幅上涨，由32%上升至48%。电子商务、互联网侵权案件的高发频发日益凸显出电子证据保全公证的重要性。当前，关于电子证据保全公证的研究，不同学者对同一问题的看法不尽相同，实务界具体的公证做法也存在差异，这也与当前相关立法的滞后有关。因此，对互联网时代电子证据保全公证的研究，兼具理论与实践意义。

一、电子证据保全公证概述

（一）电子证据保全公证的内涵

电子证据是依靠信息技术或电子设备形成的所有证据，或是通过电子形式表现出来的可以用于案情证明所有证据。公证保全，是公证机构依照《公证法》规定，根据申请人的申请，对与申请人合法权益相关的，日后可能灭失或难以获取的证据进行验证提取，从而确保该证据的真实性与证明力。参照上述概念，电子证据保全公证的内涵可以体现为以下两点：第一，公证机构依申请人申请对电子证据加以保全的行为，体现其证据保全职能；第二，公证机构证明电子证据与案件事实存在关联的证明行为，体现其证明职能。在面对互联网侵权行为时，及时申请电子证据保全公证是维护自身合法权益的重要手段。

（二）电子证据保全公证的特点

1.电子证据保全公证缺乏统一规范。互联网具备无界性、虚拟性与跨地域性特征，因此申请人出于便利考量，通常选择自己终端所在地为“行为地”，这就容易导致电子证据保全公证的分散。由于当前并无明确的统一法律规范，各地公证机构出具的公证书在内容和形式上存在差异。部分公证机构出具的公证书证明力欠缺，公证书的内容很少，甚至是由公证员通过手机操作，缺乏详细的网络环境与操作程序说明。

2.电子证据保全公证的主要领域为互联网。当前，电子证据保全公证涉及的证据主要以计算机、手机硬件为载体，以互联网为基本媒介，借助上述载体呈现证据内容。

3.电子证据保全公证的瑕疵率偏高。由于缺乏明确的法律规范，电子证据保全公证的操作程序、公证形式等存在瑕疵。司法实践中，很多情况下被告会对上述电子证据提出质疑，但基于公证的效力且难以进行反证，大多数被告愿意通过协商形式与原告达成调解协议。

（三）电子证据保全公证的内容

《公证法》第二条规定，公证是依法定程序对民事法律行为、具备法律意义的事实与文书的真实性、合法性进行证明的活动。这表明公证是对待证事项真实性与合法性的认定。公证的事实内容包括以下两项，一是民事法律行为，包括获取证据所实施行为的合法性；二是具备法律意义的事实与文书，例如网页资料等。由于电子证据的实时性特征，如果以数据形式对其进行固定的话，很容易被篡改，公证机构无法确认待公证证据真实性时，就需要对申请人获取证据的过程加以确认，从而确保电子证据的真实性和证明力。

显而易见，申请人的取证行为不会产生法律关系的改变，也不能对待证事实的客观情况做出证明。在电子证据保全公证实践中，在很难确认证据真实性的前提下，公证机构通常对申请人取证行为的真实性与合法性进行公证，而不对电子证据本身进行真实性、合法性确认。笔者看来，当前电子证据保全公证实践中取证行为的公证需求很高。取证行为与电子证据保全流程密切相关，该行为是具备法律意义的事实，同时是电子证据保全公证的适当延伸，即对证据本身真实性与合法性的公证延伸至对获取证据行为真实性与合法性的公证，显然取证行为合法性是电子证据合法性的必要条件。允许公证机构对获取电子证据行为的合法性进行公证，而不仅是针对电子证据本身的真实性与合法性进行公证。因此，需要对当前的公证对象予以完善，既要包括法律意义上的电子数据，又要包括申请人获取电子证据的行为。

二、电子证据保全公证的法律问题

（一）电子证据保全公证的实质审查缺失

从当前看，公证机构在受理当事人的电子证据保全公证申请时，通常只是对申请人提供的材料作出形式审查，并不会对材料进行实质审查，这就可能导致电子证据的真实性与合法性存在瑕疵。《公证法》规定，申请人提出申请的公证机构可以位于住所地、行为地或事实发生地。电子证据作为依靠互联网技术，以计算机、手机为媒介的数据型证据，可以无限次地高速传输。电子证据的跨地域性特征，给电子证据保全公证带来挑战。公证机构所在地可能与待公证电子证据的原始存储地、接受地等不一致，甚至会有很大的地域间隔，但如果不及时对电子证据进行保全公证，其就可能面临被篡改的风险，这样就不能确保电子证据的真实性与关联性。

另外，公证机构在进行保全公证时，通常只是对电子证据的形式条件加以审查，这样就会存在可能损害第三人合法权益的情况。因此，在进行电子证据保全公证时，应进行详细审查，确定保全行为不会损害第三人合法权益。对于特定申请事项，作出区分性审查，确保各主体的合法权益都能得到保障。

（二）电子证据保全公证的公信力瑕疵

电子证据保全公证的公信力瑕疵有碍电子证据合法性、真实性与关联性的实现。如上文所述，电子证据的自身特征决定了其容易被篡改，当事人在申请电子证据保全公证时，公证人员即使做出了形式审查与实质审查，其加以保全的电子证据也可能并非真实电子证据，而是被服务器篡改过的非原始证据，甚至会得出与原始电子证据截然相反的保全结果，这就使得电子证据保全公证存在实质瑕疵，影响其公信力。因此，电子证据保全必须有先进的信息技术支持，这样公证机构在进行电子证据保全时，可以对相关证据的真实性与关联性进行详细审查，并且做出符合事实的保全公证结果，维护申请人的合法权益。但信息技术日新月异，公证人员可能并不能完全掌握最新技术用于保全电子证据，所以，在进行电子证据公证时，在必要情况下应邀请专业技术人员予以辅助，可引入专家辅助制度等，从而维护电子证据的合法性、真实性与关联性。

（三）电子证据保全公证的证明力瑕疵

依照《公证法》及相关司法解释，法律认可该文书的真实性、合法性，则该文书具备证明力。关于电子证据保全公证的合法性认定，由于电子证据的特殊性，其存在明显的跨地域表现，且超越传统的行为地管辖范畴。如果出于不可抗力亟需对待公正电子证据进行公证，则应当认定其具有证明力。关于电子证据保全公证的真实性认定，由于缺乏统一规范，公证人员可能存在操作不当、程序不明的情况，这也容易影响电子证据的真实性，从而损害电子证据保全公证的证明力。

三、完善电子证据保全公证的建议

（一）执行电子证据保全公证“四步走”程序

在进行电子证据保全公证时，必须坚持“四步走”程序，即提出申请、机构受理、细致审查、出具证明。由于电子证据保全公证超越了传统的地域管辖范畴，不应当仅依照地域管辖的原则去审查该公正机构能否受理申请人的公证请求，而应全面考虑、综合判定，即从电子证据本身角度出发，该公证行为是否实现了电子证据的真实性、合法性要求，且确保该电子证据与案件待证事实存在一定关联，只要符合以上要求，就可以认定公正机构的电子证据保全公证有效，而不应以地域管辖原则否定其合法效力。

在电子证据保全公证中，其难点是对使用者身份的认定，以及对完整电子信息状态的认定，这也是确保电子证据具备合法性与真实性的关键。在审查时，必须做到系统全面，不仅要对相关申请材料做出形式审查，也要对材料内容、获取途径等进行相应程度的实质审查，确定保全行为不会损害第三人合法权益。针对不同的申请事项，设置不同的实质审查标准，在确保电子证据证明效力的前提下，提升公证效率。另外，还要细化当前的电子证据保全公证程序，在保障相关主体合法权益的基础上取证，不论是微信聊天记录取证，还是微博、网页证据保全等，都必须坚持全面、完整、真实的基本原则，确定信息发布人的身份、反映全面真实的信息情况，确保电子证据真实、合法。由于电子证据涉及的信息种类繁多，可能在确定信息发布人或使用人的细节上不尽相同，但具体的保全公证程序并无明显差异，应在当前立法中明确电子证据保全的程序要求，具体内容如下：第一，公证机构在进行电子证据保全公正时，必须有两名以上公证人员在场；第二，需要对电子证据保全公证的全程进行监督，依照具体的电子证据内容与操作程序，对取证过程与证据保全过程进行拍照、录像，对全程操作做出详细笔录。第三，在进行电子证据保全时，必须取证电子证据所处代理服务器的IP 地址，对电子证据的网址进行记录，对具体内容要打印存档。

（二）引入专家辅助制度

在北大法宝案例库中，有以下一则案例：A 保险公司德州分公司保全证据公证案。B 公司向德州市A 保险公司投保了环境工程险种，保单金额3874665 元，后B 公司施工过程中以符合出险条件向A 保险公司申请理赔3874665 元，2017 年，A 保险公司业务员曾向C 邮箱投递了一份邮件，现A保险公司出于维权目的向公证机构申请办理该邮件及相关网页的保全公正，具体的公证流程如下。

1.公正机构在受理公证申请后，应履行全面详细地告知义务，具体包括以下内容：公证机构对待保全页面进行保全，并不表示公证机构对网站内容及相关人员的侵权事实产生确认，法院对该证据采信与否的结果应由申请人承担；在具体电子证据保全流程中，由于软件区别、网站技术差异、加密序列复杂程度不同等原因可能导致保全结果存在区别，这会对保全证据的证明力与可采性产生直接影响，法院可能不会采纳该保全证据。出于技术原因产生的不利后果，公证机构不承担相应责任，如果申请人对此有异议，可以中断保全申请，也可以聘请专业技术人员参与保全，在确定该专业技术人员具备相应资质后，公证机构应允许其参与电子证据保全。

2.在进行电子证据保全之前，还要确认该员工个人邮箱可以用于业务往来，且对该邮箱的使用不存在侵犯隐私权情况。通过对单位提供的相关书面证明审查，以及对邮箱持有人的询问，确保对该电子邮件进行证据保全不存在侵犯隐私权情况。在具体保全操作中，由邮件持有人亲自操作邮件提取、固定工作。

3.进行了设备前期准备工作，包括计算机时间的校准、录屏软件下载、必要系统补丁安装、浏览记录清理、后台杀毒软件运行等。

4.在保全过程中，设备全程接入互联网、保全流程持续不中断、服务器稳定性检查、存储设备的安全性检查。安全、稳定是电子证据得以顺利保全的必要条件，在实践中，很多情况下由于服务器或存储设备的故障，导致相关电子证据不被法院采信。

5.在保全过程中，运用多种形式提取、固定电子邮件，包括录屏、下载、打印、笔录等。多种形式对电子证据的保全，可以确保该电子证据的证明力。

6.在保全过程中，确保全流程被顺畅、完整地记录。具体内容有以下几点：操作设备的人员、笔录人员；设备所在地与网络接口；使用的浏览器名称；打开设备联网后的全程操作，包括文字输入、指令输入、软件操作、保存时间、打印时间等。

7.确保保全邮件的完整性。邮件内容必须完整，包括发件人、收件人信息，转送信息，邮件正文内容，附件内容。

通过对申请人提交相关材料的审核，以及对相关人员的询问，详细记录整个电子证据保全流程，相关程序符合法律法规要求，公证员出具公证书。本案将用于业务往来的个人邮箱中的邮件进行保全，维护了A 保险公司的合法权益，体现了公证人员将公证制度与计算机技术有机结合的能力。

在具体电子证据保全公证中，由于信息技术的飞速发展，公证机构应履行告知义务，避免因技术问题导致保全证据瑕疵。可以由当事人聘请专业技术人员配合公证，在强力的技术支撑下，可以有效确保待公证电子证据的真实性与合法性，避免由于证据瑕疵影响证据的证明力，导致法院最终不采纳该电子证据。为方便当事人聘请专业技术人员，应当在公证过程中引入专家辅助制度，由公证机构与业内权威专家及时对接，既能提高公证效率，又能提升保全证据的真实性与权威性，最终实现保障申请人合法权益的目的。

（三）坚持合法与真实的效力认定原则

当公证机构对电子证据进行保全公证时，对电子证据的审查，是判断该电子证据是否对待证案件事实具有证明力，且证明力程度如何，即对电子证据证明力的认定。

当然，在诉讼过程中，对方当事人提出证据真实性质疑，公证人员要确保在电子证据保全公证过程中，取证设备正常运行，且始终处于公证人员管控制下，申请人是无法接触或控制该取证设备的，法院在认定该电子证据效力时，需要综合案件情况进行判定，决定该电子证据是否具备证明力及证明力大小，并予以否决或采信。