民间融资的刑事风险分析探究

徐文辉

（浙江海贸律师事务所，浙江 台州 318000）

民间融资是市场经济体制下企业获得经营发展资金的有效途径之一，会通过约定利息的方式去吸纳社会资金，并获得资金的使用权，用来从事企业经营活动，获取经济效益。虽然国家颁布了一系列涉及民间融资行为的法律规定和规范制度等，但是依然有很多人在巨大经济利益的驱使下从事违法融资，或者是因为企业管理、经营不善导致无法支付利息，从而触犯相关法律，成为刑事案件。

一、民间融资概述

民间融资与国家依法批准设立的金融机构融资相对，指的是非金融机构自然人、企业或者其他经济主体之间的资金转移和本息支付，根本目的是通过民间借贷、企业内部集资以及票据贴现等手段去获得资金的暂时使用权，也属于一种金融行为［1］。

二、民间融资的刑事风险

（一）民间借贷刑事风险

民间借贷刑事风险主要是违反国家法律规定，扰乱金融市场的良好秩序，情节严重的可以按非法经营罪进行惩处。按照我国现行的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，对于违反国家法律规定，没有得到国家市场监管部门批准的，并且以获得经济收入为目的，长期进行的向社会发放贷款的行为，如果超越经营范围，并且对金融市场的良好秩序造成了扰乱，视情节严重程度，可以按照非法经营罪进行定罪并且给予相应的刑事处罚。所以，无论是企业组织还是个人在进行民间借贷行为的时候，需要对民间借贷的实质和相关的法律规定进行全面了解，以此有效规避民间融资刑事风险，避免构成犯罪。

（二）企业内部集资刑事风险

在现行法律规定中，企业没有进行社会公开宣传，仅在企业内部向员工，或者向亲友等特定对象进行的融资行为，是被排除在非法吸收公共存款和变相吸收公共存款犯罪行为之外的，也就是说企业内部集资一般不会涉及刑事风险。但是，为了避免企业利用法律漏洞进行非法的民间融资，我国最高人民法院、最高人民检察院和公安部对企业内部集资行为进行了进一步的明确，同时对企业内部集资刑事风险也做出了法律解释。例如，如果企业是以吸收资金为目的将社会人员聘用为企业员工的，并且涉及人数众多的可以认定企业的融资行为违反法律规定，属于非法吸收公共存款行为，构成了刑事犯罪［2］。

（三）票据贴现刑事风险

在最高人民法院发布的有关民商事审判工作会议纪要中，对民间融资中票据贴现的行为效力进行法律解释，并将此行为纳入国家特许经营业务中。换句话说，银行承兑汇票持有者只有将银行承兑汇票抵押给国家承认的经营主体才是合法的，而将银行承兑汇票抵押给不具备票据贴现资质的当事人，法律认定该抵押行为是无效的，银行承兑汇票以及贴现的钱款需要互相返还。所以，人民法院在审判民商事案件的过程中，如果存在不具备贴现资质的当事人向社会上拥有银行承兑汇票的进行“贴现”，并且以营利为目的的，则认定其“贴现”行为违法，需要将涉事资料移交给公安机关进行查办。这种违反法律规定的“贴现”行为就涉及票据贴现刑事风险，需要承担相应的刑事责任。

三、民间融资刑事风险特征

（一）公众性及公开性

民间融资刑事风险最容易违反的法律规定就是非法吸收公众存款，其主要的刑事风险特征是公众性和公开性。其中，民间融资刑事风险的公共性指的是非法获取的资金来源于社会大众，吸收资金的对象不确定，是没有特殊关系的群体。而对于民间融资刑事风险公开性的解释，普遍指的是通过手机、媒体以及传单等形式，向社会宣传融资情况。公众性也好，公开性也罢，现有的法律条文和司法解释都没有对其核心本质和行为内涵做出准确评价，评价标准至今仍存在争议。

（二）以非法占有为目的

民间融资刑事风险的第二个典型特征就是以非法占有为目的。对于当事人的融资行为是否具有非法占有目的，需要根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》［3］中的有关规定，对民间融资的刑事风险进行法律解释，同时《解释》也是目前用来规制民间融资行为的主要法律依据。在《解释》中，对于民间融资刑事风险的判断依据一共有八条，包括融资没有进行企业经营活动、投入比例过低、肆意挥霍、携款潜逃、用于非法犯罪活动等。无论是哪种民间融资行为，都不会按照双方既有约定返还资金，同时是当事人主观上不愿意履行归还义务。

（三）通过欺诈手段获得

在民间融资刑事风险中，另一个主要特征就是欺诈行为的存在。欺诈行为主要是指当事人通过虚构事实或者隐瞒真相等手段，诱导对方对融资产生错误认识，并且按照当事人的意愿作出了错误判断，从而在自愿的情形下处分了自己的财产，实现了非法占有的目的。在判断是否属于欺诈手段上，虚构事情行为比较容易判断，而隐瞒真相的判断是比较难以界定的，因为融资行为的各种信息哪些应该公开，哪些属于企业内部信息，不可以公开，都是存在一定争议的，这也是民商事案件审判中比较难的一点。

四、民间融资刑事风险规避

（一）民间借贷刑事风险规避

民间借贷刑事犯罪的认定需要同时满足两个条件，第一个是没有得到国家监管部门批准，或者超越经营范围，具体行为是为了获得经济利益，经常性地向社会不固定人群发放贷款。第二是扰乱了金融市场的秩序，并且情节严重。具体来看，经常性指的是在2年时间内，向不固定的多人采取借款名义放贷10次以上。情节严重指的是违法所得金额数量庞大、放贷人数较多。因此，在规避民间借贷刑事风险时，首先要控制借贷次数，控制在2年内10次以下。其次，最高法对民间借贷利率的司法保护上限进行了大幅度降低，放贷人通过预扣利息、资金、保证金以及中介费等变相提高实体经济融资成本、规避民间借贷利率的行为是无法得到司法保护的，需要根据实际形成的借款关系确定双方的权利义务。所以民间融资要规范借贷行为，避免踩上最高法的“雷区”，这样就不会涉及民间借贷刑事风险，不会构成违法犯罪，不需要承担刑事责任。

（二）企业内部集资刑事风险规避

因为一般情况下企业内部集资都是小范围的，并且只针对企业在职员工及亲友，所以不会涉及刑事犯罪。所以，企业在规避内部集资刑事风险的时候，为了避免触及非法吸收公众存款罪，主要需要把控的一点就是集资对象是否仅为企业内部在职员工及亲友，没有为了集资而增设的虚假岗位。另外，在进行企业内部集资的时候，一定要明确资金用途，并且公开资金流向，按时给予员工利息，避免出现大范围的经济纠纷，产生不良的社会影响，给企业的形象抹黑。同时需要对企业内部吸收的资金进行严格的监管，避免部分领导据为己用或者携款私逃，致使企业内部集资涉及刑事案件，影响企业发展。

（三）票据贴现刑事风险规避

我国《刑法》以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》中都对票据贴现行为进行了法律解释，并且将票据贴现作为了银行等具有贴现资质的机构特许经营业务，将票据贴现业务局限在一小部分金融服务机构中。在此规定下，所有非银行等具有票据贴现资质的组织机构，在从事票据贴现业务时，都可能触犯现行的法律规定，即在票据贴现业务涉及数额较大时构成非法经营范围。另外，我国现行法律已经对票据贴现业务的开展主体进行了明确，即只有银行主体可以从事票据贴现业务。所以，为了规避票据贴现刑事风险，要求从事票据贴现的非银行主体，立即停止该项业务，寻求其他合法的融资业务，以免触犯刑法，遭受牢狱之灾。

总之，民间融资的刑事风险主要涉及民间借贷、企业内部集资以及票据贴现刑事风险，具有公众性、公开性、以非法占有为目的、通过欺诈手段获得的特征，需要增强法律意识，并在企业和个人行为中采取相应的规避手段，在法律允许的条件下进行灵活融资，降低民间融资刑事风险概率，合法经营并吸收公众存款。