商标侵权惩罚性赔偿制度存在的问题与改进建议

林伟珍 陈家龙

（1.国家知识产权局商标局审查事务三处，北京 100055；2.广西师范大学，广西 桂林 541006）

2019年4月，新修订的商标法为使得权利人能够获得充分的补偿，切实保护权利人的利益，进一步加大了对侵害商标权的惩处力度，不仅提升了商标侵权赔偿数额的倍数，也增加了法定赔偿的数额。然而，虽然惩罚性赔偿制度已经实施六年且在不断进行完善，但司法实践中其并没有得到广泛适用。

一、我国商标侵权惩罚性赔偿制度在司法实践中的适用情况分析

为了充分了解惩罚性赔偿制度近些年在司法实践中的适用状况，本文以2014年5月至2019年10月为检索范围，将“惩罚性赔偿”“商标侵权行为”设为关键词，通过无讼案例、裁判文书网等数据库进行检索，共得到343份相关裁判文书，其中法院明确适用惩罚性赔偿的判决仅仅只有38件，剩余的案件均以法定赔偿方式判决。

在检索的裁判文书中，有38件案件法院明确适用惩罚性赔偿条款进行判决，最终适用惩罚性赔偿条款确定赔偿数额的有15件。因为权利人无法确定计算惩罚性赔偿数额的基数，导致法院无法适用惩罚性赔偿条款确定赔偿数额，只能采用法定赔偿方式的案件有23件。由此可见，商标侵权惩罚性赔偿制度虽然已经实施六年多，但在司法实践中很少得到使用，无法充分发挥其功用，法定赔偿仍占绝对主导地位。

从检索的案件来看，在适用惩罚性赔偿条款确定赔偿数额的案件中，法院几乎全额支持了当事人的诉求数额。但在适用法定赔偿方式计算赔偿数额的案件中，赔偿数额却远远低于当事人的诉请数额，其无法体现出知识产权应有的价值，致使权利人陷入维权成本高，却又不得不维权的两难境地。在某种程度上看，此种行为也放纵了侵权人的违法行为。

二、我国商标侵权惩罚性赔偿制度存在的问题

（一）惩罚性赔偿的计算基数顺序规定较为僵硬

商标法对于计算赔偿损害数额的标准有着明确的适用顺序，但现实中，市场上环境复杂多变，权利人所受的实际损失并非就是侵害人所获得的利益，两者并不相等。因为商标的市场价值是持续的，侵害人可能在某一短期时间内因侵权行为获得巨大利益，而此部分的“侵权贡献率”难以确定，权利人能举证的“实际损失”可能少于侵权人的实际获利。［1］此外，司法实践中，法院也难以确定商标许可使用费，因为权利人需要根据不同地方的不同市场行情确定商标的许可使用费用。因此，在实际损失、侵权人所获利益以及商标许可使用费之间并不存在任何的量数关系，而商标法固定赔偿数额的计算标准顺序，不仅不能保证权利人获得足额的赔偿，也限制了权利人的选择自由。

（二）适用惩罚性赔偿的标准模糊

“恶意”与“情节严重”是适用惩罚性赔偿条款的前提条件，但是，商标法对于“恶意”与“情节严重”的含义并没有做出具体规定。在实践中，法院往往将“故意”当作“恶意”，并不加以区分。“恶意”作为一种主观心理状态具有很强的隐蔽性，当事人以及法院在没有指导的情况下，很难准确认定“恶意”。对于侵权行为达成何种程度才构成“情节严重”也没有进行界定。如何确定商标许可使用费的合理倍数也存在疑问。在具体应用中全靠法院的自主裁量权进行裁定，具有不确定性，可能会导致同案不同判的现象。

（三）法官适用惩罚性赔偿条款的主动性较低

法官审理商标侵权案件时一般不会主动适用惩罚性赔偿条款，因为审理此类案件，不仅需要法官具有较高的专业水平去采用法律解释阐述各种难以界定的问题，还需要花费大量时间采取证据保全等各措施确定惩罚性赔偿的计算基数。面对当下法院案件数量多、质量要求高的情况，法官办案压力十分巨大，很难有足够的时间与精力主动适用惩罚性赔偿条款。而采用法定赔偿方式进行判决，不仅可以降低办案风险，也能提高办案效率。因此，实践中法官更倾向于采用法定赔偿判案。［2］

三、健全我国商标侵权惩罚性赔偿制度的建议

（一）灵活规定惩罚性赔偿的计算基数

1.取消计算惩罚性赔偿的基数顺序规定

首先，权利人的实际损失、侵害人所获利益以及商标许可费用都只是计算惩罚性赔偿的参数，它们之间没有任何的数量关系，规定其顺序没有任何意义；其次，规定计算惩罚性赔偿的基数顺序又无法保证权利人的赔偿数额，反而限制了权利人的自由选择权，导致权利人所获赔偿数额较低。因此，我国可以借鉴日本、美国等国家的方式，取消计算惩罚性赔偿的基数顺序，由权利人根据自己所掌握的证据自由选择惩罚性赔偿的计算方式。

2.扩大计算惩罚性赔偿的基数范围

由于在商标侵权案件中，权利人多数无法充分举证证明自己所遭受的实际损失、侵害人所获利益以及商标许可费用，导致案件只能适用法定赔偿。然而，商标侵权惩罚性赔偿条款的立法目的是鼓励使用惩罚性赔偿方式，法定赔偿方式应当尽可能予以限制，其原因在于法定赔偿属于兜底条款，只能保证权利人能够获得最低限度的赔偿数额。但若是权利人所获赔偿较低，则会降低权利人维权的信心与积极性，从而放纵侵权行为破坏经济市场。对此，可以将法定赔偿与实际损失、侵权获利以及商标许可使用费平行规定，扩大计算惩罚性赔偿的基数范围，法院便可根据侵权的情节要求侵害人支付法定赔偿一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿。［3］如此，不仅可以解决权利人所获赔偿较低问题，也可鼓励法官积极适用惩罚性赔偿条款。

（二）明确惩罚性赔偿的适用标准

虽然惩罚性赔偿条款的适用标准并不是商标侵权惩罚性赔偿适用困境的主要原因，然而，法律的不确定性总会在某种程度上影响案件的结果公正，因此，必须明确惩罚性赔偿的适用标准。

首先，“恶意”是主观性较强的心理状态，其表达的强度虽然高于“故意”，但与“故意”并没有本质上的区分，两者在应用中极难区分，因为“故意”中包含了“恶意”的成分，而“恶意”也包括了“故意”的成分，只是其强调“故意”中的“恶”。因此，可以在司法解释中把“恶意”等同于“故意”，或者进一步明确“恶意”的含义；其次，确定需考虑哪些因素确定侵权人构成“恶意”；再次，对于“情节严重”的规定，应当根据现实情况做开放式列举，例如，侵权时间长达2年以上、侵犯驰名商标的行为等可以认定为“情节严重”；最后，应当明确如何确定商标许可使用费的倍数。

（三）提高法官适用惩罚性赔偿条款的积极性

针对当下法官所面临的压力，一方面，可以优化法官绩效考核制度，对于法官不得不采用调查取证、证据保全等方式解决案件问题的行为导致发生审限扣除等情况，在考核时应当不予扣分。另一方面，鼓励法官适用惩罚性赔偿条款解决商标侵权案件，对于社会反响较好的案件，可以考虑在法官绩效考核时适当加分。同时，应当加强对法官的思想教育，提升法官的职业素养，加大对法官的专业水平培训力度，使得法官充分认识到惩罚性赔偿制度的意义。

四、结语

在现代经济社会中，侵犯知识产权的方式在不断地变化，保护知识产权的举措也在不断更新，而商标侵权惩罚性赔偿制度作为一种新的制度，无可避免地会出现各种问题。商标侵权惩罚性赔偿制度的问题主要表现在两个方面，一是制度本身存在问题，二是执行制度的人员存在问题。对于制度本身存在的问题，需要以理论为指导，从大量司法案例中总结问题与解决方法，保证理论与实践相结合，再通过立法或者发布司法解释等方式弥补制度的不足。对于执行制度人员存在的问题，需要通过加强对执行人员专业知识的培训，提升执行人员的思想水平、职业素养等方式解决。总而言之，无论是解决哪一方面的问题，都不能一蹴而就，需要我们根据现实情况采取多种措施相互配合，共同发挥作用。只有这样，才能保证商标侵权惩罚性赔偿制度能够达到弥补受害人损失、遏制商标侵权行为的目的，切实解决侵犯知识产权成本低的问题。