遗传资源知识产权环境审查的必要与可能

刘孝阳

（六安市人才交流中心，安徽 六安 237000）

关于遗传资源知识产权的环境审查，是一个值得探讨的问题。一方面，随着生态危机的严重、对生态环境状况的反思，知识产权的环境审查日趋进入人们的视野，遗传资源知识产权当然不能排除在外；另一方面，无论是国际公约或宣言还是我国的《专利法》，都没有关于“遗传资源知识产权的环境审查”的直接表述或明文规定，而仅仅有所涉及或可以据此进行推导。鉴于此，本文试图探析遗传资源知识产权环境审查的必要与可能法条依据。

一、遗传资源知识产权环境审查的提出

原始意义的环境审查，是指对环境管理的运行和结果进行检查、评估、检验和核实。有时又被类似地称为环境审核。随着日益严重的环境恶化和生态破坏，更是伴随着人类文明向生态文明迈进，“环保性标准”深入人心，环境审查的含义逐渐深化、演化，其范围也因之扩大、扩容，在生产、流通、贸易、销售、技术研发、居住、文化等绝大多数人类生产和生活领域，环境审查的身影日渐显现。

虽然如此，但环境审查也不能被“滥用”或“误用”，更不能成为阻碍或阻止成长、惠益和发展的借口。比如国际贸易中的“环保壁垒”，也不能成为市场竞争中的工具，比如市场中“环保陷阱”。因此，环境审查的运用应当谨慎。是否或能否运用环境审查，既要考究其必要性，又要检视其合法性。也就是说，需要对“环境审查”或“环境审核”本身进行多方位的“审查”或“审核”，而不是盲目或无畏地推行以至推进“环境审查”。

与其他方面的技术开发类似，遗传资源获取和相关技术研发也可能导致的环境风险，已越来越引起人们的关注，尤其是遗传资源相关技术风险方面的严重性，比如遗传资源相关技术风险的“不可逆转性”“不可控制性”“集体性”“蔓延性”等方面，就是遗传资源相关技术风险的“潜在性”“不可预测性”“不确定性”［1］等方面也不能等闲视之。于是，遗传资源获取和相关技术研发的环境风险预防和环境风险预测就应运而生。随着实践的发展，这种环境风险预防和环境风险预测进一步制度化，直至法律化，“与遗传资源相关技术的知识产权制度，也应适用环境风险预防原则”［2］，“遗传资源获取及相关技术研发活动作为重大环境影响的人类行为，应纳入环境影响评价范围。”［3］。

那么，这是不是就意味着遗传资源知识产权制度也应当进行环境审查呢？或者说，是否能运用环境审查呢？这还不一定。原因有二：一是环境审查毕竟不同于环境风险预防和预测；二是知识产权法律制度的环境审查也不同于其他方面的环境审查。有鉴于此，这就需要探讨遗传资源知识产权进行环境审查的必要与可能法条依据。

二、遗传资源知识产权环境审查的必要

伴随着科技革命的深入发展和人口激增，自然资源日益短缺，环境污染日趋严重。人们对生态环境状况恶化的反思也逐步深入，环境保护观点、可持续发展观念、生态文明理念不断涌现。这些观点理念不仅体现于物质和技术方面，而且也表现在规范和制度层面，即走向制度化。其中制度层面，就包括知识产权制度在内法律制度的生态化，“在生态危机逼近及生态文明演进背景下，任何一个部门法及具体法律制度都会面临‘生态功能’拷问。知识产权也不例外”［4］，遗传资源知识产权制度的生态化不仅是大势所趋，而且也极其必要。

（一）保护生物多样性的需要

尽管生物多样性的界定不尽一致，但一般是指“来自陆地、海洋和其他及所构成的生态综合体中的活的生物体中的变异性”，它包括物种内、物种间和生态系统等方面的多样性，其中关键的是物种的多样性。从自然本质上说，生物多样性资源是一种自然资源，也是不可再生资源。生物多样性资源既是生态系统的重要构成和有机组成，也是生态系统稳定和持续发展的基石。但由于人类对现代科技和有关遗传资源生物技术的不当运用或滥用，生物多样性面临日趋严重挑战和危机。

面对生物多样性的挑战和危机，保护生物多样性资源已刻不容缓。其中，利用法律制度对生物多样性进行保护，已成为维持生物多样性的重要方式。尽管生物多样性资源的自然本质是一种自然资源，但从社会性质上看，“生物多样性资源本身属于公共物品中的准公共物品”［5］“不具备完全的竞争性［6］。因为生物多样性资源“属于准公共物品”及其“不完全竞争性”，所以，在全球各国关于生物多样性资源权利属性的界定上，多采用了国家、集体、私人等方面的多种所有权形态。

也正因为如此，运用知识产权制度加强对生物多样性的保护，也日渐成为维护生态系统稳固和永续发展的有效方式。运用知识产权制度保护生物多样性，基本的实现路径就是知识产权制度的生态化（知识产权制度的生态化，简单地说，就是将生态文明的理念和标准反映到知识产权的法律制度中，使知识产权法律制度朝着生态文明方向发展——笔者注），而知识产权的环境审查应当是知识产权法律制度生态化的强力实现形式。这其中就包括遗传资源知识产权制度的生态化及遗传资源知识产权的环境审查，遗传资源知识产权的环境审查也是遗传资源知识产权法律制度生态化的强力实现形式，“对生物多样性的保护而言，遗传资源知识产权的环境审查也具有非常重要意义，绝非可有可无”［7］，而是保护生物多样性的需要。

（二）抑制植物新品种及其相关生物技术对生态环境负面效应的需要

随着生物技术的发展，植物新品种越来越多，植物新品种权已成为知识产权体系中的重要组成部分。由于植物新品种培育或研发的劳动付出，多数国家一般都承认完成育种的单位或个人对植物新品种具有排他性的使用权，即植物新品种权；又因为其中培育或研发的创造性，植物新品种权也具有知识产权的性质，属于知识产权的范畴。至于相关生物技术的知识产权的性质和范畴，自然是不言自明。

国际上对植物新品种的专利保护，可以追溯到1991年修订的《国际新品种保护公约》（该条约于1961年通过，英文缩写为UPOV——笔者注），修订后的《国际新品种保护公约》基本上明确了各成员国可以对植物新品种进行或提供专利保护。我国对植物新品种的法律保护起始于1997年制定的《植物新品种保护条例》。显然，我国并不是以类似于《著作权法》《专利法》《商标法》等专门的知识产权对植物新品种进行保护，而是以独立的法规模式保护植物新品种权。虽然如此，我国已于2009年加入UPOV联盟。

客观地说，植物新品种及其相关生物技术的积极和正向作用不言而喻，比如有些植物新品种的耐旱抗伏、防沙去尘、抑毒吸污等方面功能，直至改善生态环境和丰富植物基因库。但在追求和运用植物新品种及其相关生物技术的积极和正向作用的同时，也不能忽视或无视植物新品种及其相关生物技术的消极作用和负向效应，至少是潜在或隐性的负面作用和消极效应。事实上，“播下的是龙种，收获的却是跳蚤”在植物新品种的研发和推广中已不是个案。其中，较为突出的消极作用和负向效应是，植物转基因物种及技术对生物多样性的稳定和生态环境的平衡构成了间接或潜在的威胁，甚至是直接或现实的威胁。

鉴于此，一方面，努力推动和发挥植物新品种及其相关生物技术的正面效应，另一方面，积极预防和抑制植物新品种及其相关生物技术的负面效应。对于“预防和抑制负面效应”，可以探讨实行植物新品种及其相关生物技术知识产权的环境审查，“关键在于对其（即知识产权制度——笔者注）进行生态化的改造，具体的措施应该包括对植物新品种权授予的环保性审查”［8］，遗传资源知识产权的环境审查是抑制和预防植物新品种及其相关生物技术对生态环境负面效应的需要。

（三）引导遗传资源知识技术创新生态化发展方向的需要

客观地说，造成当下生态环境危机或恶化的因由虽然众多，但现代科学技术的负面影响和作用“难辞其咎”。“解铃还须系铃人”，既然曾经的科学技术确实部分承担目前生态环境状况的“责任”，那么，今天的科学技术也就应该有缓解或化解生态环境危机或恶化的“义务”，人类也应该完全拥有“能力”创新出减缓或阻止生态环境进一步恶化的现代科学技术。因此，知识产权法律制度生态化，实质上就是“科技创新的生态化”。

因此，知识产权法律制度的生态化，重要或终极的目标是促使或促进知识技术创新生态化。这也是国际知识产权界的共识，知识产权法律制度的生态化也是当今国际知识产权制度的发展趋势之一［9］，“世界知识产权组织将重点宣传建立一套平衡的知识产权制度所能做出的贡献：帮助创造、传播和利用清洁技术；有利于推广绿色设计，旨在确保所创造的产品终其生命周期自始至终都无害生态；有助于创建绿色品牌”［10］。相应地，遗传资源知识产权法律制度生态化的直接和最终目的就是推进遗传资源知识技术创新的生态化。

一般性的或普通意义的知识产权法律制度生态化，可以在著作权制度、商标法制度、专利制度和地理标志制度等方面倡导或开展，比如“通过著作权制度倡导‘生态文明’，将对生态环境的保护产生巨大影响”［11］，“生态社会需要‘生态化’的专利法律制度”［12］，“生态文明时代的商标设计将趋于生态化”［13］，“地理标志制度的生态化，有利于促进当地生态环境的保护”［14］，以推动或促使知识产权法律制度生态化的倾向化趋势。相对于著作权制度、商标法制度、地理标志制度等方面或内容的知识产权生态化，遗传资源专利制度的生态化对生态环境保护显得更加强劲有力。

专利法律制度具有重要的导向作用，专利是否被授予，对申请人或单位进行专利技术研发的积极性影响巨大。专利法律制度的这种导向功能，当然可以被用来引导专利所指向的知识技术创新的生态化，并以此来抑制、限制或禁止严重污染或破坏生态环境的技术发明创造创新。在遗传资源知识产权法律制度领域中，专利制度也“是一个过滤器，不符合环境公共利益的技术将被筛出”，“严重影响环境的技术研发是没有价值或低价值的，是不值得的”，也面临“不授予专利权”的风险。“因此，构建遗传资源知识产权的环境审查制度，可以引导遗传资源相关技术的发展方向，起到技术屏蔽的效果。”［15］

三、遗传资源知识产权环境审查的可能法条依据

据上文，建构遗传资源知识产权的环境审查制度具有相当的必要性，但无论在理论上还是在实践中，遗传资源知识产权的环境审查都存在着一定的异议，“考究国际相关制度安排及我国的专利制度，可以发现，遗传资源知识产权制度是否进行环境审查，是一个存在争议而被暂时搁置的问题。”［3］其中的关键核心是，遗传资源知识产权制度进行环境审查的国际公约和法律条文的依据严重不足。虽然如此，但遗传资源知识产权制度的环境审查一定程度上可以“据文推论”。

（一）遗传资源知识产权环境审查国际公约的可能法条依据

关于遗传资源的法律保护和知识产权保护，世界粮农组织（FAO）、世界知识产权组织（WIPO）、生物多样性公约缔约方大会（COP）等国际组织进行了广泛的探讨和一定的规制。对于遗传资源知识产权的探索和规定，WIPO的《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）和COP的《生物多样性公约》（CBD）涉及较多。但牵涉遗传资源知识产权环境审查的表述或规制的几乎没有。唯一有关联的体现，就是CBD中对于知识产权与保护生物多样性的相关规定或表述。CBD第十六条第5项：“缔约国认识到专利和其他知识产权可能影响到本公约的实施，因而应在这方面遵照国家立法和国际法进行合作，以确保此种权利有助于而不违反本公约的目标”，第一条：“本公约的目标是按照本公约有关条款从事保护生物多样性”。［16］

结合CBD这两条中的“要求缔约国确保知识权利有助于更不能违反此公约的目标”和“本公约的目标之一是保护生物多样性”，基本上可以据此得出结论：缔约国确保知识权利应该有助于保护生物多样性，或者说，“与遗传资源有关的知识产权权利应当有助于生物多样性保护而不是相反”［3］。也正是鉴于此，CBD第十六条第5项和第一条的相关规定，是不是一定程度上可以作为遗传资源知识产权环境审查国际公约的可能依据？

需要说明的是，有学者明确指出，根据《生物多样性公约》的相关规定“推导出一个命题：遗传资源知识产权应当进行环境审查，以保护生物多样性。也许该结论的得出有些勉强”［3］。也有学者认为，CBD有关知识产权和保护生物多样性目标的规定，很大可能性是，对这一极具争议的问题持有不同政策立场的国际谈判各方，就专利制度和其他知识产权制度对生物多样性的影响缺乏基本的共识，经过讨价还价而权且达成的这个既宽泛又模棱两可的文本，［17］它或许根本没有切实执行的强制保障。

但本文的“一定程度上可以作为遗传资源知识产权环境审查国际公约的可能依据”，只是一种可能性的探讨，充其量是可能的推断或推论或设想。另外，《生物多样性公约》是一项有法律约束力的公约，是由联合国《生物多样性公约》缔约国大会通过，需要经过签字国的国会的批准，因此，即使是《生物多样性公约》中“既宽泛又模棱两可的文本”，也应该有一定的实施强制保障。

（二）关于遗传资源知识产权环境审查的我国法律的可能法条依据

总体上，关于遗传资源知识产权环境审查，我国也没有直接的法律依据，但具有相关的“间接规定”，并可以“据文推敲或推导”。

我国与遗传资源知识产权相关的法律，主要是《中华人民共和国专利法》，具体的条款是《专利法》第五条第1款和第二十六条第5款，但没有直接知识产权的环境审查。2008年第三次修正的《专利法》第五条第1款：“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”，第二十六条第5款：“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。”［18］这些条款对“与遗传资源相关发明创造的专利申请”进行了规定，其中涉及的关键内容是“遗传资源的合法获取”与“遗传资源的来源地披露”，但条款内容所指向的主要集中在“遗传资源的惠益分享”，而对“遗传资源知识产权的环境审查”基本上没有涉及，更谈不上什么明文规定。

虽然如此，但《专利法》第五条第1款中的“妨害公共利益”有必要关注，“值得推敲的是，第五条第1款之妨害公共利益”［1］，或许可以构成我国遗传资源知识产权环境审查的可能法律依据。虽然人们对“公共利益”内涵和外延的理解不尽相同，但生态环保应该属于公共利益的范围，那么，污染环境、破坏生态也就属于“妨害公共利益”。

另外，事实上我国历次《专利审查指南》也有类似的相关指引，“严重污染环境”“破坏生态平衡”“严重浪费能源或资源”“危害公众健康”［19］等有害环境的情形，皆属于妨害公共利益。既然如此，那么，遗传资源相关技术申请专利，如果存在或产生上述的情形或后果，将不得授予专利权。至于所申请的遗传资源相关技术成果是否存在或产生有害环境的情形或后果，“则只有通过环境审查，进行预测、评估方能知晓”［7］，一定程度上，《专利法》第五条第1款中的“妨害公共利益”和《专利审查指南》与之相关的内容，可以构成有关遗传资源知识产权环境审查的我国法律的可能依据。

综上，因循遗传资源获取和相关技术研发的环境风险预防和环境风险预测，遗传资源知识产权的环境审查呼之欲出，尽管环境审查不同于环境风险预防和预测，知识产权法律制度的环境审查也有别于其他方面的环境审查。重要的理由是，遗传资源知识产权的环境审查既存在相当的必要，又具有一定程度上的可能法条依据。