论认罪认罚从宽案件中量刑建议的采纳标准——《刑事诉讼法》第二百零一条的法解释学分析

孙其华

（中国社会科学院大学 法学系，北京102488）

一、问题的提出

量刑建议，是指检察机关根据案情，对被告人所应当适用的刑罚种类、幅度等向法院提出的建议[1]。二十余年来，我国量刑建议制度经历了“从实践到理论”的发展过程：1996 年《刑事诉讼法》出台后不久，部分基层检察院即开始尝试开展量刑建议改革[2]；2010 年10 月“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见》与最高人民法院《人民法院量刑指导意见》的发布，标志着量刑建议制度在我国司法解释中的正式确立[3]。尽管“量刑建议权是公诉权的下位权能，量刑建议对法院的最终量刑并无约束力”已成为基本理论共识[4]，但彼时各界对于量刑建议的担忧却始终存在：检察官所提出的量刑建议可能会对法官产生绝对影响力，从而威胁法官对案件的裁量权。

虽然量刑建议制度似乎带有“侵入”审判权的“原罪”，但随着量刑规范化改革的逐渐展开与深入，学界对量刑建议的反应逐渐从最初的怀疑甚至反对转变为接受与认可[5]。然而自2016 年以来，在认罪认罚从宽制度逐渐“入法”的过程中，伴随着确定刑量刑建议改革的深入推进与认罪认罚从宽制度下量刑建议“一般应当采纳”规则的确立，量刑建议的采纳机制与标准问题及其所引发的检法冲突再次成为争议焦点。应当如何理解量刑建议的“一般应当采纳”规则？ 在法院是否采纳量刑建议的问题上，是否存在具有可行性的标准？ 在采纳与不采纳之间，法院究竟有多大的审查权限与裁量空间？ 为回答上述问题，有必要对认罪认罚从宽案件中量刑建议的采纳规则予以规范性考察。由于《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》） 新增的第二百零一条集中规定了认罪认罚从宽案件中量刑建议的采纳机制，并实质上暗含了量刑建议的采纳标准，因而事实上有关量刑建议采纳标准的法律制度供给是相对充分的，上述问题中的绝大部分实际上是解释论层面而非立法论层面的问题。有鉴于此，本文拟对《刑事诉讼法》第二百零一条的功能定位与法律规范的形成过程进行系统梳理，并以此为基础对该条款展开法解释学分析，借以初步构建认罪认罚从宽案件中量刑建议的层次性采纳标准。

二、《刑事诉讼法》第二百零一条的功能定位与立法回溯

（一） 功能定位

自2014 年中共十八届四中全会首次提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”的顶层设计以来，随着2018 年《刑事诉讼法》的修订与“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》） 与《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《检察院规则》） 的相继出台，认罪认罚从宽作为我国刑事诉讼基本原则与重要程序的法律地位得以正式确立，该制度逐渐从理论研究与先行试点走向了系统性的法治实践。其中，量刑建议机制成为认罪认罚从宽制度中承上启下的重要一环：一方面，量刑建议既是被追诉人认罪认罚的结果载体，也是控辩协商的有效成果；另一方面，由于在被追诉人认罪认罚的案件中，定罪问题实质上已不存在较大争议，因而法官对量刑建议的审查与裁量将成为审判程序的核心环节[6]。在被追诉人不认罪认罚的普通刑事案件中，无论量刑建议确定与否，其都仅是并无强制效力的“建议”，在法院后续的量刑环节中仅具有参考性意义。然而由于认罪认罚从宽制度下控辩双方“公力合作”的特殊制度背景，自认罪认罚从宽程序试点以来，在司法实践层面，量刑建议的采纳率一直较高，法院对控辩双方所达成的量刑协议一般都给予了尊重和接受[7]。在此期间，检法机关围绕量刑建议的采纳与否展开博弈，而《刑事诉讼法》第二百零一条的功能即是试图以立法形式在上述检法博弈中达致一种微妙的“衡平”：在确立法院对量刑建议“一般应当采纳”的基础上，明确量刑建议的采纳标准，以此赋予法院充分的裁量空间与审查权限，进而实现检察机关量刑建议权与法院裁判权间的相互制约与平衡。

（二） 立法回溯

第二百零一条是2018 年《刑事诉讼法》修改时新增的条款，因而欲回溯该条款的立法历史，2018 年《刑事诉讼法》（修正草案） 一审稿与二次审议稿是仅有的可资参照的法律文件。《刑事诉讼法》（修正草案） 一审稿与二次审议稿中的相关规定同现行《刑事诉讼法》相比大体一致，二者的主要差异有二：一是检察机关调整量刑建议的条件，二是被告人、辩护人提出异议的后果。虽然上述两项差异并未涉及量刑建议的具体采纳标准问题，但均对量刑建议的采纳机制产生了一定的影响，因而在系统论述量刑建议采纳标准之前，有必要对相关立法沿革作一简要梳理，为下文论述扫清可能的障碍。

就检察机关调整量刑建议的条件而言，《刑事诉讼法》（修正草案） 一审稿并未对检察机关调整量刑建议的时间作出限制性规定，理论上检察机关在认罪认罚从宽案件的审判程序中可以随时行使其量刑建议调整权。如此表述可能导致实践中检察机关量刑建议调整权行使的随意性，难以保障量刑建议采纳机制运行的基本稳定。既然量刑建议是检察机关同被追诉人的平等、自愿协商后作出的司法承诺，在被追诉人并未反悔，且适用认罪认罚从宽程序的基本条件并未发生重大变化的情形下，若检察机关“出尔反尔”地擅自调整了量刑建议，则势必会对司法权威造成损害[8]。而二次审议稿为量刑建议调整权的行使增设了“量刑建议明显不当”“被告人、辩护人对量刑建议提出异议”两项前置性条件：前一条件的满足意味着量刑建议本身的合理性存疑，而后一条件的出现则意味着辩方实际上并不接受量刑建议，控辩协商已经破裂。两项条件的增设意味着检察机关量刑建议调整权的行使必须“师出有名”，一定程度上减轻了该权力行使的恣意性。此外，与2016 年“两高三部”《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚，从宽制度试点工作的办法》（以下简称《试点办法》） 中法院在“量刑建议明显不当”时即应当依法作出判决，检察机关无法实质介入的情形不同，《刑事诉讼法》（修正草案） 二次审议稿在“量刑建议明显不当”的情况下赋予了检察机关以量刑建议调整权，2018 年《刑事诉讼法》也沿用了二次审议稿的这一修正。

就被告人、辩护人提出异议的法律后果而言，《刑事诉讼法》（修正草案） 一审稿与二次审议稿均沿用了《试点办法》中的表述，规定被告人、辩护人提出异议必然导致法院不采纳量刑建议、依法作出判决。而《刑事诉讼法》第二百零一条则对被告人、辩护人异议的法律效力进行了限缩：被告人、辩护人所提出的异议仅可引发检察机关行使量刑建议调整权，只要检察机关调整了量刑建议，无论调整后辩方是否依然有异议，只要调整后的量刑建议并无明显不当，法院就应当采纳调整后的量刑建议。此时辩方若仍有异议，便只能在案件的后续审理程序中通过上诉或申诉等其他方式提出。由此，从《刑事诉讼法》（修正草案） 一审稿与二次审议稿到2018 年《刑事诉讼法》，被告人、辩护人异议权从刚性的直接阻却法院采纳量刑建议的“利器”变为柔性的引发检察机关调整量刑建议的程序性权利。但在此过程中，被告方异议权仅能产生一次引发检察机关调整量刑建议的效果，不能对量刑建议的最终采纳与否造成影响，从而使得法官在采纳量刑建议过程中的主导权得到重申。

三、“一般应当采纳”的规范性考察

“一般应当采纳”规则在量刑建议的采纳标准中具有基础性地位。尽管“一般应当”并非严格意义上的法律用语，但其在我国现行法律与司法解释中却时有出现。经过初步检索，现行法律中使用“一般应当”表述至少八处，分别为《刑事诉讼法》第二百零一条、《继承法》第十三条、《立法法》第二十九条、《监察法》第三十四条、《土地管理法》第三十三条、《人民陪审员法》第五条、《档案法》第十九条与《中国人民解放军军官军衔条例》第十八条。而以《指导意见》为代表，相关刑事法司法解释中使用“一般应当”表述的情形则更为常见。具有模糊性的“一般”与具有强制意味的“应当”相结合，不仅在文义上减损了《刑事诉讼法》第二百零一条第一款的明确性，也易导致司法实践中量刑建议采纳标准的实质不统一。通过梳理现有文献不难发现，我国学者大多认同现行立法对认罪认罚案件中量刑建议的采纳所适用的“一般应当+例外情形”的规定模式，但对“一般应当采纳”规则的内涵与外延则莫衷一是。“一般应当采纳”到底意味着“应当采纳”还是“原则上采纳，例外不采纳”？ 如果是前者，则“一般”的表述岂非纯属冗余？ 如果是后者，则新的问题在于，学界对于“例外”的具体意涵同样存在不同认识。“一般应当采纳”是《刑事诉讼法》第二百零一条第一款的核心内容，对这一规则的理解直接影响了对后续“例外情形”的理解与适用。因此，在深入分析《刑事诉讼法》第二百零一条的“例外情形”前，有必要对“一般应当”规则进行规范性考察。

运用历史解释方法，回溯《刑事诉讼法》第二百零一条的立法历史，不难发现虽然“一般应当”的表述失之明确，但其始终存在于有关认罪认罚从宽制度的各类法律规范与文件中： “两高三部”《试点办法》第二十条首次以书面形式明确了“一般应当采纳”，即除五种情形外，“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”；2018 年修订的《刑事诉讼法》将认罪认罚从宽制度的试点经验上升为法律，同时沿袭了《试点办法》中涉及量刑建议采纳机制的绝大部分规定。2019 年10 月11 日“两高三部”发布《指导意见》，确立了相关配套机制。在这一过程中，“一般应当采纳”规则的强制性不断提升，其从最初的法官采纳量刑建议的指引性规则转变为强制性法律规范；易言之，《指导意见》事实上已将“一般应当”解释为“应当”，这在一定程度上重塑了量刑建议的采纳机制[9]。

对“一般应当采纳”规则作目的解释，可以明确其鼓励法官迅速采纳符合法定条件的量刑建议的立法目的。如上文所述，量刑建议作为承载审查起诉阶段控辩双方合意的载体，在起诉与审判中起到承上启下的重要作用。从审判机关角度而言，量刑建议采纳机制的功能在于推动法官对符合法定条件的量刑建议的迅速采纳，法院作为公权力机关，应当尊重控辩协商所形成的量刑建议，推动认罪认罚从宽程序的良性高效运行；而从被告方的角度看，认罪认罚从宽制度运行的内在驱动力在于辩方对量刑建议所体现的实体从宽的追求，这种追求促使其放弃普通刑事诉讼程序中截然对抗的诉讼立场，作出有利于己方的诉讼选择[10]。由于检察机关所提出的量刑建议并不具有终局裁判的法律效力，从宽所产生的诉讼利益无法在审前阶段兑现，因而审判阶段才是辩方获得从宽利益的真正环节。如果立法未能肯定检察机关在审前阶段所作出“承诺”的效力，怠于保护被追诉人的信赖利益，无法在庭审环节兑现审前阶段检察机关所“承诺”的从宽利益，则认罪认罚从宽程序将失去其运作的正当性根基。

从文义解释的角度看，与“一般”相对的是“例外”，在量刑建议采纳机制中，对这种“例外”情形的规定则集中体现在第二百零一条第一款的后半部分与第二款中。“一般+例外”的立法模式为法官行使量刑建议审查权、决定是否最终采纳量刑建议预留了空间。此时对“一般”与“例外”的判断体现了法官裁判权与检察机关量刑建议权之间的博弈，通过赋予法官审查权的方式，量刑建议对审判结果的强大影响力得到了一定程度的限缩，此时法院的裁判权并未受到限制，而是依然承担了保障认罪认罚从宽案件底线性公平正义的作用。由于“一般应当采纳”规则的高度原则化，《刑事诉讼法》第二百零一条第一款后半部分、第二款中的例外规定的判断才是法官行使量刑建议审查权的重点所在。

总之，“一般应当采纳”规则不仅自始存在于有关认罪认罚从宽制度中量刑建议采纳机制的规定中，且其强制力日益提升，体现了量刑建议对法官量刑裁量权拘束力的不断增强； 但与此同时，法官在定罪量刑时绝非完全受制于检察机关所提出的量刑建议，而是仍然拥有较大的裁量空间，但这种裁量空间主要体现在“一般应当采纳”规则的例外规定，即《刑事诉讼法》第二百零一条第一款后半部分与第二款量刑建议采纳的程序启动标准与实体认定标准中，通过立法者对法官不采纳量刑建议的“例外”情形的列举得以保留。

四、量刑建议采纳的程序启动标准

《刑事诉讼法》第二百零一条第一款后半部分中的五项内容为“一般应当采纳”的原则性规定的程序性例外情形，也是法官对量刑建议进行首次审查时所必须审查的内容。若不符合除外情形的相关规定，表明量刑建议的提出符合相关程序性标准，从而使得量刑建议得以进入下一步实质审查程序，由法官对量刑建议的具体进行考察；若符合例外情形的规定，则表明该案中的认罪认罚从宽违背了控辩协商程序所必须具备的合法性、被追诉人认罪认罚的自愿性与法律推理前提之真实性，从而导致量刑建议自始无效，不能引发认罪认罚从宽程序的启动。其中，第五项“其他可能影响公正审判的情形”属于概括性规定，用于对前四项规定未包含的内容进行“兜底”，以应对司法实践中随时可能产生的新情况、新问题，因而本章仅围绕第二百零一条第一款中的前四项展开剖析。

根据《刑事诉讼法》第二百零一条第一款后半部分中五项例外规定的具体内容，量刑建议采纳的程序启动标准具有三重内涵，分别为控辩协商程序之合法性、被追诉人认罪认罚之自愿性与法律推理前提之真实性。

（一） 控辩协商程序之合法性：第一款第一项

按照《刑事诉讼法》第二百零一条第一款第一项的规定，被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的，不能引发认罪认罚从宽程序的启动。这一表述预设了两种情形：一是被告人完全不构成犯罪，二是被告人虽构成犯罪，但因为种种原因不应当被追究刑事责任。认罪认罚从宽程序适用最为根本的前提在于被追诉人的真实有罪，《刑事诉讼法》第二百零一条第一款第一项旨在从源头上杜绝对无辜者适用认罪认罚从宽制度。我国刑事诉讼程序秉持实质真实原则，即便控辩双方在案件事实不清、证据不足的情况下达成了合意，也会因协商程序本身的不合法而导致量刑建议的自始无效。易言之，若被告人并未实施犯罪行为，或其行为本来就不构成犯罪，则控辩协商程序的启动自始就是不合法的。受主客观条件限制，认罪认罚从宽案件的庭审并不是完全实质化的[11]，提高诉讼效率与加快庭审进程事实上均是以一定程度上牺牲庭审实质化为代价的。若此时连控辩协商的根基——被追诉人真实有罪都无法保障，则难以避免冤假错案的发生。如被追诉人根本不构成犯罪，则其认罪认罚的事实基础自始不存在，所形成的量刑建议也不能进入庭审环节。

而第二种情形则相对复杂。《刑事诉讼法》第二百零一条第一款第一项的后半段“不应当被追究刑事责任”与《刑事诉讼法》第十六条“不追究刑事责任”直接相关：如法官在审判过程中发现存在情节显著轻微、危害不大，犯罪已过追诉时效期限，经特赦令免除刑罚，没有告诉或者撤回告诉的亲告罪或犯罪嫌疑人、被告人死亡等情形，即使被告人已经认罪认罚，仍然无法引起认罪认罚从宽程序的启动。尽管此时的不起诉表明被追诉人仅是不被追究刑事责任，而非真正意义上的完全、自始无罪，但不起诉本身并不是一种真正的定罪处罚程序。无定罪、无处罚则不存在“认罪认罚”，因而建立在不起诉基础上的认罪认罚也是缺乏合法性根基的。有论者提出，“认罚”是指被追诉人明确表示愿意接受司法机关给予的刑罚等处罚[12]。此处的“等处罚”是否可扩张解释为包含不起诉？ 笔者以为不然。与正式的审判程序相比，不起诉决定本质上是一种确认程序，而非正式审判，因而其对被追诉人各项权利的保障标准均显著低于正式审判程序。如将不起诉决定当作被追诉人认罪认罚的前提，则相当于事实上越过了审判程序而直接通过简单的确认程序对被追诉人予以处罚，事实上降低了定罪的程序性标准。亦有观点将“认罪认罚”中的“罚”理解为包含刑罚与其他处罚措施在内的笼统意义上的负面评价[13]。如若采纳这种观点，“不起诉”本身虽不属于刑罚，但是否属于一种广义上的“负面评价”呢？ 笔者以为同样不然。根据《刑事诉讼法》第十五条的规定，被追诉人可以被依法从宽处理的前提有三： 一是对罪行的自愿如实供述，二是承认指控的犯罪事实，三是愿意接受处罚。显然，被追诉人所接受的处罚仅能来源于其在自愿如实供述的过程中所承认的犯罪指控，而对犯罪指控的确认有赖于两造对立的审判活动的存在。易言之，此处的“否定性评价”无论是刑罚措施还是非刑罚措施，都必须是经由审判程序作出的，检察机关的不起诉决定不必经由审判程序作出，因而并不能产生否定性评价，不能作为认罪认罚从宽程序的启动机制。

（二） 被追诉人认罪认罚之自愿性：第一款第二项

按照《刑事诉讼法》第十五条的表述，被追诉人被依法从宽处理的另一前提性条件在于被追诉人“自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实”。囿于我国刑事诉讼的职权主义传统，被追诉人属于刑事诉讼中相对弱势的一方，刑事审判“等腰三角形”的两腰实质上难以完全等长。而认罪认罚从宽程序的制度逻辑在于被追诉人通过放弃某些权利而选择采用相对简化的诉讼程序[14]，从而获得程序从宽的审判与实体从宽的量刑，因而确保其认罪认罚的自愿性是程序展开的必要条件。唯有被追诉人真正自愿认罪认罚才能达致合法的控辩协商，方能真正契合认罪认罚从宽制度设置的初衷。

《刑事诉讼法》第二百零一条第一款第二项的表述为“被告人违背意愿认罪认罚”，该情形的实质在于被追诉人的认罪认罚并非自愿，可能是因屈服于暴力、威胁、引诱或欺骗等非法手段而违背其意愿作出的；或值班律师缺位，被追诉人认罪时并未获得有效的法律帮助，从而导致其无从了解甚至误解其认罪认罚的行为性质与法律后果，并进而仓促草率地认罪认罚；或检察机关在协商前及协商过程中并未履行告知义务或听取辩方意见，存在程序性瑕疵等。由于被追诉人自愿性的保障是认罪认罚从宽制度运行的重要支点，若被追诉人认罪认罚的自愿性无法得到保障，则表明被追诉人无从了解其认罪认罚的前提、依据与后果，其所作出的有罪答辩缺乏明智性，控辩协商及其所产生的量刑建议自始无效。由于被追诉人违背意愿认罪认罚所可能产生的严重后果，此处“一票否决”机制的适用明确了对非基于被追诉人自愿所形成的量刑建议的否定性评价，从而起到倒逼检察机关积极保障被追诉人认罪认罚自愿性的效果。

（三） 法律推理前提之真实性：第一款第三、四项

演绎式三段论推理作为大陆法系国家通行的基本裁判方法，是指法官在裁断案件时，以法律规范为大前提，以案件事实为小前提，在法律规范与案件事实间建立涵摄关系；如果两者间的涵摄关系能够建立，则能得出符合法律规范意旨的裁判结论[15]。对于一次法律推理而言，只有真实的大前提与小前提方能达致符合法律规范的正确推理结果，而逻辑链条中任意一环的断裂均会导致法律推理结果的错误。具体到认罪认罚案件中，法官首先必须确认控辩双方已就量刑建议中所提出的犯罪事实即法律推理中的小前提达成了基本共识；其次，将相关犯罪事实与实体法中的相关规定即大前提相结合，最终得出刑罚结论，完成一次完整的三段论法律推理。而三段论推理正确的前提在于大前提与小前提的真实性，如二者的真实性难以得到有效保障，则最终推理结果可想而知。

犯罪事实对应三段论逻辑推理中的小前提。《刑事诉讼法》第二百零一条第一款第三项规定为“被告人否认指控的犯罪事实”，即在法庭讯问与审判环节，被告人对量刑建议文本中所明确固定的犯罪事实予以否认。这事实上表明控辩双方就主要犯罪事实并未达成一致，小前提真实性不明，三段论逻辑推理无法完成，量刑建议因而自始无效，不符合程序启动标准的要求。而此时出现的新问题是，如何理解此处的“犯罪事实”？ 被告人否认的犯罪事实的具体范围与限度何在？ 根据《指导意见》第六条的规定，“仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响‘认罪’的认定”。运用体系解释方法，此处的“犯罪事实”应当理解为量刑建议所指控的主要犯罪事实。易言之，只有被告人对全部犯罪事实或犯罪事实的主要部分的否认才能引发量刑建议无效的法律后果，如被告人只是对犯罪事实中的次要部分或一小部分犯罪事实予以否认，并不会阻却量刑建议的可采性。

有关定罪的法律规定属于法律推理中的大前提，大前提不真实必然意味着法律推理结果的错误，从而导致量刑建议不具备基本的程序合法性。《刑事诉讼法》第二百零一条第一款第四项规定为“起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致”，即法官并不赞同量刑建议所提出的罪名，法官与控审双方对法律推理中大前提的认识存在分歧。针对这一情形，《指导意见》第四十条第二款作了补充性规定，“人民法院可以听取人民检察院、被告人及其辩护人对审理认定罪名的意见，依法作出裁判”。表面上看，该条文似乎表明控辩双方皆有权针对罪名提出意见，但该规定并不意味着控辩双方可就定罪问题进行自由协商，或可通过向法院提出意见的方式变更罪名，而是仅具有指引性功能，意在提醒法官在庭审过程中可以听取控辩双方的意见陈述，而非为控辩双方就定罪问题展开协商打开缺口。在认罪认罚从宽案件中，量刑建议及起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致，事实上意味着法官并不认同量刑建议所记载的罪名，认为量刑建议所提出的大前提不真实，从而导致依据量刑建议所作出的法律推理结果存在错误，因而量刑建议自始无效。

五、量刑建议采纳的实体认定标准

与前述量刑建议采纳的程序启动标准不同的是，《刑事诉讼法》第二百零一条第二款量刑建议采纳的实体认定标准的内涵相对单一，即量刑建议不存在“明显不当”。但与法官首次行使审查权时的“一步到位”不同，此时法官对量刑建议进行实体认定，并最终明确能否采纳量刑建议最多可能经过四个步骤，一是法官行使第二次审查权，判断量刑建议是否存在实体上的“明显不当”，此为量刑建议实体认定的必备步骤。若存在“明显不当”的情形，直接跳至第三个步骤，建议检察机关调整量刑建议，此时无论被告人、辩护人对量刑建议是否存在异议，均不影响检察机关量刑建议调整权的启动。若量刑建议不存在“明显不当”，则进行第二个步骤，确认被告人、辩护人是否对量刑建议提出异议：若被告人、辩护人并未提出异议，则第三个步骤中检察机关调整量刑建议的过程被省略，法官直接采纳量刑建议；若被告人、辩护人提出异议，则进入第三个步骤，引发检察机关量刑建议调整权的行使。同样地，检察机关调整量刑建议后，自动进入第四个步骤，由法官行使第三次审查权，若量刑建议经由检察机关的调整依然“明显不当”，则法官应当依法判决；对于经检察机关调整后并无“明显不当”的量刑建议，法官应当依法予以采纳。

（一） 实体认定标准的具体内涵

根据《刑事诉讼法》第二百零一条第二款的表述，量刑建议采纳的实体认定标准为量刑建议“无明显不当”。“无明显不当”事实上包含“并无不当”与“轻微不当”两种情形。“并无不当”的量刑建议显然应当采纳自不待言，《刑事诉讼法》第二百零一条第二款规定的“模糊地带”主要在于“轻微不当”与“明显不当”的分野。检索现行法律规范与相关司法解释，并不存在对“明显不当”标准的明确界定，因而难以运用法解释学方法对其加以弥补，不得不依赖新的规范供给。有论者认为，在认罪认罚从宽案件中，法官在定罪量刑时主要通过自由心证，得出理想的宣告刑，再与量刑建议中固定的由检察官提出的量刑相比较，是否能容忍些微差别而抑制对检察官的量刑建议进行微调的冲动[16]。是故“冲动”与“容忍”的存在与否是区分“轻微不当”与“明显不当”的关键所在：若法官经过自由心证，认为量刑建议与由自由心证得出的宣告刑存在无法容忍的差异，则会将其归入“明显不当”的范畴；反之，则属“轻微不当”。

而在司法实践中，如何界定量刑建议的“明显不当”，成为检法机关就量刑建议的提出与采纳展开“论战”的主战场。早在认罪认罚从宽制度尚在试点时，即有学者批评《试点办法》对应当如何从宽、从宽幅度、量刑基准等问题均未作出明确说明，只是给出了方向性的从宽原则[17]，并将明确上述问题视为完善认罪认罚从宽制度的发展方向。然而令人遗憾的是，直到认罪认罚从宽制度“入法”一年多以后，相关规定的可操作性与明确性并未得到明显提升，“量刑建议明显不当”的具体表现形式依然是检法乃至学界的一个明显的认识分歧点，也是下一步需要重点研究的问题[18]。笔者认为，考虑到量刑建议实体认定标准对法官是否采纳量刑建议的重要意义，在现行立法力有不逮的情况下，有必要进一步对“明显不当”与“轻微不当”的具体表现形式予以细化，从而为法官判断应否采纳相关量刑建议提供指引。

（二） 实体认定标准的认定步骤

1.法官第二次审查权的行使。在量刑建议采纳的实体认定标准中，法院审查量刑建议的第一个步骤为检验量刑建议的实质合理性，而检验结果存在三种可能性：量刑建议并无不当、量刑建议轻微不当与量刑建议明显不当。如量刑建议并无不当，则法官毫无疑问应当采纳相关量刑建议。而在司法实践中，“并无不当”与“轻微不当”的法律后果实际是相同的，即量刑建议顺利通过法官的审查进入实体认定程序中的下一个步骤，但两种情形下的具体运作方式仍然存在差异。具体而言，当量刑建议存在轻微不当时，法官实际上默认了轻微不当的量刑建议在辩方未提出异议的情形下对法院裁判的拘束力。其正当性在于，认罪认罚从宽制度的设立旨在推动审前及审判阶段刑事案件的繁简分流，如果仅存在轻微不当的量刑建议无法通过法官审查，而是必须“退回”检察机关进行二次修正后再交由法官审查，则难以起到为法院“减负”的效果，反而加重了法官的审查负担，使得刑事审判程序愈加复杂化。与此同时，动辄修正量刑建议必然会影响被追诉人认罪认罚的主动性与自愿性，从而限缩认罪认罚从宽程序的实际适用范围。为避免上述情形的出现，在对《刑事诉讼法》第二百零一条第二款进行法解释学分析时，应当将量刑建议“轻微不当”与“并无不当”作同一认定。由此，在对量刑建议进行实体认定的第一个步骤中，法官通过第二次行使审查权，对量刑建议进行实质审查，并区分对待量刑建议“明显不当”与“并无不当”及“轻微不当”的情形，将前者退回检察机关加以调整，而后两者则自动进入第二个步骤或后续步骤中。

2.被告方异议的提出。该步骤的启动以量刑建议符合认罪认罚从宽的程序启动标准，以及法官经第二次审查认为量刑建议并无明显不当为前提。在理想状态下，如辩方并未对量刑建议提出异议，则量刑建议的实体认定过程已经完成，此时法院应当采纳量刑建议。

相对较为复杂的是被告方提出异议的情形。被告方在对量刑建议提出异议时是否应当附带提出相关理由或依据？ 《刑事诉讼法》第二百零一条赋予了被告方提出异议的权利，并未对异议的理由、依据等作出特殊规定，但《指导意见》第四十一条却出现了“被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据”的表述，似乎要求被告方提出异议必须有理有据。既然“量刑建议作为控辩双方协商的产物，是双方诉讼合意的表示”[19]，如任由被告方无理由提出异议，实质上等同于放任辩方的无理由“毁约”，从而损害量刑建议机制本身的权威性与合意性。而如果采纳《指导意见》的观点，认为“有理有据”的异议方能引发第三步检察机关对量刑建议所做的调整，则全新的问题是，判断“有理有据”“有理有据”的具体标准是什么？ 如额外要求辩方在提出异议时附带相关理由与依据，且要求法官在被动接受被告方异议的同时，对被告方提出异议的理由与依据进行实质性审查，则实质上相当于为被告方异议设立了人为的“分流”机制，明显有悖于此处给予辩方充分协商机会的立法目的，且再次加重了认罪认罚从宽案件中法官的办案负担、增加了案卷材料的流转程序，与认罪认罚从宽制度“繁简分流”的立法初衷相悖。因而笔者认为，在对多重价值进行权衡之后，宜采纳第一种观点，不对辩方异议作出限制，不要求被告方异议“有理有据”，而是被动接受被告方所提出的异议，将其作为检察机关量刑建议调整权的触发机制。

3.检察机关对量刑建议的调整。在完成上述两个步骤后，未通过第一步中的法院审查与虽通过第一个步骤，但引发了辩方异议，未通过第二步的量刑建议进入了检察机关的调整范围。此时，检察机关可以对量刑建议加以调整。虽然有观点认为，法院告知检察机关调整量刑建议应为选择性程序，法院可以直接依法判决，也可以建议检察机关调整量刑建议[20]，但按照《指导意见》第四十一条的规定，法院的告知属于必经程序：法院在审查量刑建议是否得当后应当及时告知检察机关，由检察机关最终决定调整与否以及调整的具体幅度。

如果检察机关不予调整量刑建议，或调整后的量刑建议仍然“明显不当”，则法院“应当依法作出判决”。然而此处的依法判决并不完全等同于不采纳量刑建议： 如果检察机关的量刑建议调整权是由第一个步骤——“法官认为量刑建议存在明显不当”而引发的，则表明此时法官并不赞同量刑建议，不予考虑量刑建议而是另行作出裁判；而如果调整权是由第二个步骤——“辩方提出异议”而引发的，则裁判结果虽然名为“依法作出”，但存在这样一种可能性，即法官实际上是赞同量刑建议的，最终判决结果也可能与调整前的量刑建议相同，即虽然辩方提出异议并引发了检察机关量刑建议调整权的行使，但法官依然采纳量刑建议的情形。在这种情况下，辩方的利益往往有赖于上诉等机制进行保障。

4.法官第三次审查权的行使。检察机关量刑建议调整权的行使并非“一改终局”，而是引发了又一次的法院审查权的行使。否则，若法院不再对检察机关调整后的量刑建议进行审查，则实质上赋予了检察机关量刑问题的最终决定权。在检察机关调整了量刑建议的情况下，依然存在三种可能结果： 一是量刑建议依然明显不当，二是量刑建议变为轻微不当，三是量刑建议适当。如量刑建议依然明显不当，则引发由法院依法作出判决的结果，自不待言；而在第二、三种情形下，量刑建议已符合实质采纳标准，法院应当采纳量刑建议。

与法院是否采纳量刑建议相对的是辩方对调整后的量刑建议的态度。此时，以辩方是否对量刑建议存在异议，以及法官是否认为量刑建议明显不当为划分标准，仍然存在三种情形：一是辩方对量刑建议不再有异议，且量刑建议也并无明显不当，则法院顺理成章地采纳了量刑建议；二是辩方对量刑建议仍然存在异议，但法官并不认为量刑建议存在明显不当，则辩方的异议不再被考虑在内，无法再次引发检察机关量刑建议调整权的行使，此时该量刑建议仍然会被采纳；第三种情形是本来仅是轻微不当，且辩方提出异议的量刑建议经过调整后反而转为明显不当，此时无论辩方是否提出异议，法官都应当不采纳原先的量刑建议，而是依法作出判决。

余论

经由上文的探讨，认罪认罚从宽制度中量刑建议采纳标准的基本框架已初步形成，但在具体案件中，法院对量刑建议的采纳并不意味着量刑程序的最终完成。一方面，在检察机关调整“明显不当”的量刑建议后，法院行使其第三次审查权时，并未设置辩方表达其意见的制度空间，因而此时辩方可能对量刑建议仍有异议，依然可能在此后的程序中行使其上诉权；另一方面，检察机关此时亦可通过抗诉发挥其法律监督职能，此时量刑程序依然处在“未完成”的状态。在司法实践中，这种控辩双方在法官采纳量刑建议或直接依法判决后仍然提起上诉或抗诉的情形绝非罕见，引起热烈讨论的“余金平交通肇事案”即是其中典例。在“余金平交通肇事案”中，检察机关认为一审法院不予采纳量刑建议的理由不能成立，后者罔顾量刑建议另行改判属于程序违法；而二审法院则认为检察机关提出的量刑建议存在明显不当且拒不调整，这才引发了一审法院的依法判决。质言之，检法冲突具体体现在对量刑建议“明显不当”的不同理解上。笔者认为，与其在具体个案中采用“非常”手段强制弥合检法冲突，不如以立法形式进一步明确“量刑建议适当”“量刑建议轻微不当”与“量刑建议明显不当”等表述的具体涵义与区分标准，尤其是量刑建议“轻微不当”的具体内涵及其与其他两种情形的差异，使得检察机关在提出量刑建议时能够依法决定是否从宽、从宽多少，在减轻、免除处罚时于法有据[21]。同时，通过对《刑事诉讼法》第二百零一条进行更加深入的法解释学分析，进一步细化现有的量刑建议采纳标准，为法官在认罪认罚从宽案件中行使裁判权提供充分的空间，以最大限度地纾解检法冲突。