建筑领域黑白合同法律效力问题与适用问题研究

鲍克定

（浙江杭天信律师事务所，浙江 杭州 310011）

基于第十届全国人大常委会第五次会议提出的报告，最高人民法院正式下发了有关于处理建设工程合同问题的相关法律文件，即《解释》。其中明确标定了“黑白合同”的基本定义和构成方式，这也是该文件的主体内容。在《解释》应用初期，有效解决了大量的黑白合同问题，推动了建设项目的发展，但随着社会进步，该文件已经无法适应当前的建设项目需要。

一、黑白合同效力问题

部分提出反对观点的学者认为：在建设项目中存在的黑白合同问题，由于不具备完整的法律条文规定“黑”“白”两部分无备案要求内容均为有效，所以无法将备案情况作为合同生效的条件，且备案工作应划入行政行为体系中，并不具有物权公示效用。由此来说，虽然“黑合同”中内容未进行备案处理，但并不会违背《合同法》中相关条例，也就是说该部分内容效力应予以承认，且等级应同“白合同”内容相等。

正如大部分提出质疑的学者所说，针对必须经由备案处理方可生效的合同来说，“黑合同”中内容效力无法被认可。但部分合同未被强制要求，因此“黑合同”应当被认同。但仔细剖析《解释》中二十一条规定不难看出，在结算项目款项时应当将通过备案的合同作为基础，即“白合同”应当是结算过程的基本依据。作者认为，仅凭这一条规定并不能完全否认“黑合同”失效。虽然《合同法》中明确提出采用合法方式隐瞒非法目的的合同不被认同，但两者并不冲突。也就是说，虽然《解释》中暗示将“白合同”也划入到无效部分，但仍视为款项结算凭证，正是因为需要保护施工方的合法效益［1］。

不仅如此，也有部分反对者认为，以上条文是法律在一定程度上认可施工方做出的不良举动。但实际来说，首先发包方在出现“黑白合同”问题后予以纵容就需要承担相应责任；其次，“黑白合同”的签订并不只有承包方，部分发包方也会打压施工方来签署黑白合同。除此以外，根据相关调查结果可以看出，即使承包方为一些小规模建设工程企业，但在履行完施工合同后，仍会按照签订的“黑合同”内容来履行职责，往往出现纠纷的原因在于发包方未按照要求如期发放项目款。从实务案例中也可看出，法院针对拖欠项目款项问题会依照备案合同内容来进行判定，由此来维护施工方的权益。

二、招投标形式主义问题

相较于备案规定来说，大部分反对者还提出：按照要求必须完成招标的建设项目，一旦出现合同纠纷问题后，需要依照《解释》中具体条例进行判定。而对于非必须完成招标的建设项目来说，不管是由于应付招标查验，还是为获取建设资质；不管是虚假完成招标流程，还是编撰同招标文件一致的合同，任何一种情况下完成的“白合同”效力均不被认可。以形成方式来说，“白合同”并非由真正进行招标活动形成的标准合同，也就无法使用《解释》中二十一条规定。以内容角度来说，“白合同”中所签订内容无法展示出双方的实际意图，需要根据相关法律进行判处。但笔者认为，由于项目招标环节造成的黑白合同问题，不管法律是否强制要求招标，均应当按照“白合同”签订的内容来完成款项结算［2］。

深入分析建设项目的各个环节来说，实际进行招标活动时，任何一个阶段均有可能出现虚假问题和串标情况，导致纠纷发生。例如说，如果招标过程采用邀标形式，那么所签署的招标文件或是招标合同中，如何判定是否为发包人本质意愿，导致裁定过程中无法有效认定是否违背双方真实想法。又比如说，一旦中标企业出现悔标情况后，招标公司借用不正当方式，同施工单位套壳签订合同，导致其他招标企业的权利无法被保障。甚至还存在建设项目所需周期较长，利用会议内容私自变更合同，从而出现大量“黑合同”，最终在裁定环节时，要按照哪个合同进行？或者说根据时间顺序是否可以表达出实际意图。

站在法律角度来说，虽然部分建设项目未被强制要求完成招标活动，但只要进行了招标操作，又或是杜撰招标合同虚假完成招标过程，就需要划入到《建筑法》和《招投标法》的管理之中。上述两部法律本质目的清晰，均是期望建设项目质量达到预期标准，且尽可能减少成本投入，创造更多的经济收益。按照“白合同”所签内容来完成项目款结算，会有效提升经济收益，为建设项目保驾护航［3］。

以社会法制观念来看，法律体系中明确的各项内容需要严格遵守，淡漠地方规定或行业标准，推动“黑合同”签订完成的行为，本质上属于对虚假招标的纵容，也是对法律法规的挑战。

三、建设工程黑白合同法律适用问题

综合以上论述，裁定建设项目中出现的黑白合同问题时，仅按照《解释》中的条文进行，存在严重缺陷。

其一，当前使用的法律体系中，尚未对黑白合同和内容变更进行清晰的标定。同时中标合同具备怎样的法律效力，也未能明确。内容变更方式较多，虽然类似于黑白合同形式，但本质区别较大。伴随建设项目数量的稳步提升，进一步优化项目的建设质量，就需要不断调整原合同内容。根据《招投标法》中有关条文，不得随意更改合同中实质规定，参照《建筑法》有关条例，行业将实质规定标注为以下几个方面：项目款项、项目质量以及建设周期等。但从实际来说，一旦建设项目的设计方案或有关指标出现变动后，内容中实质规定就必然会出现变化。特别是合同尚未进行备案时，合同的变动是人为形成还是内容变更所导致的，难以有效区分，不仅难以保证双方的利益，还会为黑白合同提供生存契机。对此，作者认为，在确定是否属于黑白合同时，应当在法律体系中增加部分会议要案、交互信件以及协调记录等作为参考标准［4］。

其二，针对一些特殊的黑白合同，法律体系中仍存在诸多不足。“黑白合同”的概念是在第十届全国人大常委会上正式出现的，也给出相应的解析。参考有关调查统计来说，《解释》中对黑白合同的变动，是针对白合同中项目款高于黑合同来说的。但随着建设项目的不断前行，且先进技术的逐步引入，又涉及更多问题。以实务案例来说，部分具有政策性补助的项目，由于施工过程中涉及特殊工艺，因此只能由指定的项目施工企业负责或因为收益较低导致竞争失衡，而业主方又期望得到充足的经济利益，便会同指定的项目施工单位或报价最低的企业签署符合规定要求的“白合同”，而私下会允诺给予该企业一定的报酬，以此形成“黑合同”。针对这一情况，如果仍采用上述判定方式，依照“白合同”确定项目款，可能会背离基本的立法原则，阻碍了工程领域的发展。虽然实际中该类型的黑白合同问题所占比重较低，但仍是一种值得重视的黑白合同形成方式，若法律条文仅浮于合同表面，无法深入实质进行剖析，就会出现本末倒置的问题，不仅不利于保障当事人的利益，也达不到立法的预期目标［5］。

其三，工程项目的整体立法结构不完善。对于项目中存在的合同问题，尤其是黑白合同，《建筑法》大多是从经济角度出发；《招投标法》虽然可以起到一定的引导效用，但处罚力度不足；《解释》也仅仅是对之前的填充。当前，工程项目领域尚未形成完整的法律结构，条例之间无法做到有效填补，导致漏洞较多。所以应当以质量为核心，抓住过程，不断优化法律细节，加大惩戒力度，为工程领域奠定稳固基础。