居住权合同公证研析——以《民法典》居住权制度为切入点

吴 丹

（山西省阳泉市晋东公证处，山西 阳泉 045000）

一、居住权概述

居住权是一项古老的法律制度，发端于古罗马的婚姻家庭关系中，主要目的是为解决无继承权并且缺乏、丧失劳动能力者的生活问题，诞生伊始便发挥着扶养、救助的功能。［1］一般而言，居住权是指权利人可以在生活所需范围内，以居住为目的，对他人所有的房屋的全部或者部分及其附属物所享有的排他性的占有和使用的权利。［2］

基于居住权所具有人身属性，传统居住权具有以下特征：（一）居住权属于物权的一种，具有排他性；（二）居住权的目的在于帮助居住权人的生活，具有救助性特征，一般为无偿取得，居住权人无需向房屋所有权人支付对价；（三）居住权具有人身专属性，不可转让，不可继承；（四）居住权权能包括占有、使用，不包括收益，居住权人原则上不得出租为其设定居住权的房屋；（五）居住权的主体特定，一般为自然人，法人和其他组织不能作为居住权的主体。

二、我国居住权相关规定

（一）《民法典》出台前的“居住权”

在《民法典》出台之前，我国遵循物权法定原则，并没有居住权的概念，只是在司法领域有所应用。

1.在婚姻家庭领域。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）规定，一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。［3］此处的“居住权”并不是物权领域所说的居住权，而属于债权法中的义务履行，不具有排他性，“居住权人”无法得到有力保护。

2.在老年人利益保护领域。老年夫妻尤其是再婚夫妻之间，经常存在老年人以遗嘱方式将所拥有的房产遗留给子女，为其配偶在该套住房设立居住权，子女继承该套房屋后，以出卖转让为由要求其配偶搬离该套房屋，产生纠纷。

在居住权未得到法律确认之前，我国司法领域虽然在尽力保护居住权人的利益、照顾困难群体、平衡居住权人与所有权人利益，但鉴于法律规定的缺乏，同案不同判的情况较多，尤其在涉及善意第三人的案例中，居住权人的利益很难得到保护。［4］

（二）《民法典》居住权相关规定

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）已于2020年5月28日通过，其中新增设立居住权作为用益物权的一种。

《民法典》规定，居住权可通过双方当事人订立居住权合同或通过单方法律行为以遗嘱的方式设立；居住权采用登记生效主义，自登记机构登记时设立；居住权不得转让、继承，除当事人另有约定外，设立居住权的住宅不得出租。［5］我国《民法典》对于居住权的规定基本沿袭了传统居住权的制度，并在此基础上本土化，以适应我国国情。首先，居住权合同当事人主体范围扩大，既可以是自然人也可以是法人或者其他组织；其次，居住权以无偿为原则，但是当事人可以另行约定，为合资建房或者共同购房人提供了多种选择；再次，扩大了居住权能，居住权当事人双方约定设立居住权的住宅可以出租，换言之，居住权人可以据此收益；最后，居住权可设立期限，既可以在居住权人死亡时终止，又可以在期限届满时消灭。

现存制度还是存在需要与具体规章衔接的情形。如居住权遵循登记生效主义，对于依据法院判决取得居住权的，是裁判文书生效时居住权自动设立还是需要登记？由谁进行登记？何时登记？对于依据遗嘱取得居住权的，是在立遗嘱人生前登记还是去世后登记？登记义务人为何人？

三、公证实务中居住权合同条款拟定

居住权制度类似于债权领域内的租赁，但又具有不同特性。居住权是物权的一种，具有支配性、排他性，居住权人可以对抗除自己以外的一切人，具有对房屋的支配力；而租赁权是债权的一种，具有相对性，只能对抗出租人，并且租赁的效力只能请求出租人交付房屋。［6］

作为公证人员，应将拟定居住权合同作为重点，笔者认为，居住权合同应从以下几个方面入手：

（一）明确居住权的主体及共居人。我国《民法典》对居住权合同当事人并无限制，自然人、法人、其他组织都可以成为居住权人，但居住权人应为自然人，同时应在居住权合同中明确，有无共居人及共居人发生变动是否需要通知所有权人。

（二）明确居住权的客体。一般而言，居住权客体包括房屋及其附属设施，签订合同时双方应对此予以明确。

（三）居住期限，是否需要支付对价，双方确认房屋交付状态。

（四）居住权人的权利。居住权人在居住期限内自然享有占有、使用的权利，另外应在合同中明确居住权人是否有权出租此套房屋，所得收益归属；居住权受到侵害、遭受妨害时，居住权人可以请求返还原物、排除妨害、消除危险，造成损害的，居住权人可以请求侵权人损害赔偿或者承担其他民事责任；居住权人是否享有同等条件下优先购买该套房屋的权利。

（五）所有权人的权利。所有权人有权在居住权期限届满之后或因其他原因解除居住权合同后收回该房屋；若因居住权人的行为遭受损害，所有权人可以请求其承担相应的责任；在合同中明确，居住权设定期限内所有权人是否可以出卖、抵押该房屋。

（六）居住权人的义务。居住权人应合理、妥善以居住为目的使用该房屋，不得转让居住权，亦不得随意破坏房屋结构，妥善保护房屋状况，对房屋进行必要的维修，不得在房屋内进行经营性活动；居住权人应按时缴纳水电煤气、物业管理等费用；若因居住权人过错，致使房屋受损，侵害所有权人利益，应承担相应的民事责任。

（七）所有权人义务。所有权人应如实告知居住权人所涉房屋的实际情况，保证房屋权属清晰。

（八）撤销居住权的条件。为平衡双方利益，应赋予所有权人单方撤销居住权的权利，如在居住权人故意破坏房屋、侵害所有权人利益等情形下，允许所有权人单方撤销居住权。

四、公证实践中设立居住权的遗嘱

我国《民法典》规定，以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定，［7］但是对于遗嘱方式设立居住权规定并不详细。通常而言，为方便财富传承，立遗嘱人一般在遗嘱中设立居住权的情况有以下两种：（1）财产归子女所有，为配偶设立居住权；（2）财产归某一名子女所有，其他子女享有居住权。

在遗嘱中设立居住权条款并不复杂，笔者认为公证人员应注意以下几点：（1）从理论而言，除共有人有约定外，共有的不动产设立居住权时应当经共同共有人或者经占份额三分之二以上的按份共有人同意；（2）遗嘱中设立的居住权应为无偿设立；（3）居住权条款为独立条款，其他部分被确认无效时不影响该条款效力；［8］（4）为方便遗嘱执行，应在遗嘱中设立遗嘱执行人，以便于在遗嘱生效后配合居住权人办理居住权登记等相关事宜；（5）虽然我国法律保障立遗嘱人的相对自由，但其遗嘱内容不应违背公序良俗，不应为“小三”等设立居住权。

五、结语

居住权制度在我国实际生活中具有重大意义，多年以来学者、法官等众多法律从业者都为此积极发声，最终于《民法典》中正式设立。《民法典》要求居住权合同必须为书面形式，从某种程度上而言，为公证机构的介入提供了契机，希望以此为切入点，能深入研究我国的居住权制度，使其贴近生活、应用于实际。