《民法典· 婚姻家庭编》损害赔偿问题研究

张韶峰

（上海市华荣律师事务所，上海 200070）

通常而言，离婚双方财产分配就应当遵循平等自愿的原则，即离婚双方通过友好协商或者法院公平判决的方式，实现夫妻共同财产的平均分配。为了弘扬社会主义核心价值观和道德追求，无论是原来的《婚姻法》还是现在的《民法典· 婚姻家庭编》都对离婚损害赔偿制度进行了规范，并以法律条文的形式注入《民法典》中，充分说明了离婚损害赔偿制度在规范婚姻关系、弘扬社会道德方面的重要意义作用，因此加强《民法典· 婚姻家庭编》损害赔偿问题研究具有十分重要的意义。

一、国内外离婚损害赔偿制度演进

（一）国内现状。原《婚姻法》首次确定了婚姻关系中，有过错一方对无过错一方，在进行共同财产分割时应进行损害赔偿。原《婚姻法》中规定的有过错的行为主要包括四种情形，即重婚、虐待遗弃家庭成员、家暴和与他人非法同居。在原《婚姻法》适用过程中，也陆续出台了一系列关于婚姻损害赔偿的司法解释，比如《〈婚姻法〉司法解释（一）》第二十八、二十九、三十条，都对损害赔偿的适用进行了更加明确具体的规范。后来，《〈婚姻法〉司法解释（二）、（三）》也都陆续对原《婚姻法》在适用过程中存在的问题，进行了进一步研究和规范。因此，通过原《婚姻法》以及《〈婚姻法〉司法解释（一）、（二）（三）》构建起了婚姻法律体系，为离婚损害赔偿提供了重要的法律依据。《民法典》在原《婚姻法》及相关司法解释研究的基础上，进一步进行了研究改进，形成了《民法典· 婚姻家庭编》，正式将婚姻相关法律条文带入《民法典》时代，开启了离婚损害赔偿新的探索领域［1］。

（二）国外现状。研究分析日本、法国等国家离婚损害赔偿制度现状可以发现，我国离婚损害赔偿制度与日本、法国等国家相比，大同小异。日本方面，《日本民法典》规定，无论被侵害的客体是什么，被侵害方都有权要求损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，还规定未成年子女也有权对父母主张损害赔偿。法国方面，《法国民法典》离婚损害赔偿的制度与我国的制度相差无几，但是《法国民法典》对关于离婚损害赔偿的数额确定等作出了更加细致的规定，司法实践更具有指导意义［2］。美国方面，其离婚损害赔偿相关法律条文主要散见于各州和相关判例中，提起损害赔偿的条件也是受到了侵权，但受侵权的客体范围更广，远不止我国的四种情况，并且美国损害赔偿可以在婚姻关系存续期间提起诉讼，请求予以赔偿。

二、《民法典· 婚姻家庭编》损害赔偿对《婚姻法》的继承与发展

原《婚姻法》及相关司法解释，陆续经受过大量离婚损害赔偿诉讼的检验和验证，为离婚损害赔偿领域法律制度的完善和发展，提供了重要的理论基础和实践参考，《民法典· 婚姻家庭编》正是在继承和积累此前《婚姻法》及相关司法解释优秀经验做法的基础上发展起来的。分析对比《民法典· 婚姻家庭编》与原《婚姻法》，可以清楚发现二者具有明显的继承和发展关系。一是赔偿范围，《民法典· 婚姻家庭编》进行了扩充，原《婚姻法》只将重婚、虐待遗弃、家暴和与非法同居作为损害赔偿的理由，《民法典· 婚姻家庭编》增加了其他重大过错的兜底性规定，相比原《婚姻法》，能够更有利于保护被损害方的权益。二是明确规定，在进行诉讼分割共同财产时，按照照顾无过错方的原则进行财产分配，充分树立了遵守良善风俗和社会道德价值观。三是扩大时点，原《婚姻法》明确规定，在离婚时，夫妻一方存在隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产等行为时，应当承担损害赔偿责任，《民法典· 婚姻家庭编》去掉了“离婚时”的时间限制，扩大了保护受损害方的时限，能够更好地保护受损害方的利益。

三、《民法典· 婚姻家庭编》损害赔偿制度的适用

（一）性质探讨。违约责任论认为，婚姻关系是一种契约关系，是夫妻双方订立下的忠诚合同，一方因为违反夫妻之间的忠诚合同，当然应当承担赔偿责任，这种责任不仅包括损害赔偿责任，而且还包括违约责任，当违约赔偿能够弥补造成的损失，则不追求损害赔偿责任，如果违约责任不能弥补造成的损失，则由损害赔偿责任进行补充赔偿。侵权责任论认为，离婚损害赔偿制度建立的基础就是损害行为，即行为人的行为侵害了另一方面的财产权、人身权或者其他权利，需要对受损害方进行赔偿，因而离婚损害赔偿是一种特殊的侵权责任性质的赔偿，与普通损害赔偿不同的是，离婚损害赔偿要求双方以离婚为前提［3］。本篇偏向认为，离婚损害赔偿兼具了违约责任论和侵权责任论的特点，侵权责任论为主导，违约责任论作为司法裁判的补充参考，以确保离婚损害赔偿能力实现公平公正。

（二）构成要件。构成要件研究是进行法律适用的前提，根据离婚损害赔偿制度之相关规定，可以分析得出当事人主张离婚损害赔偿的原因是存在损害行为、侵权行为，也造成了一定的损害、侵权后果。离婚损害赔偿，作为民法学上赔偿制度的一种，应当具备一般意义上民法侵权责任的相关理论内涵。通常而言，侵权责任包括违法行为、损害后果、因果关系和责任能力四个构成要件。同时，离婚损害赔偿制度与民法意义上的一般侵权损害赔偿相比，属于特别法条，在适用上具有优先性，并且离婚损害赔偿作为调整离婚关系财产分配的法律条文，还具有与一般侵权损害赔偿不一致的情形，比如通常情形下，离婚损害赔偿只能在离婚时或者离婚后提出要求，而不能在婚姻关系存续期间要求进行损害赔偿。违法行为，即是指重婚、家暴、遗弃虐待、非法同居、故意分割对方财产等民事法律行为，不涉及刑事法律行为，如果因为以上民事法律行为导致刑事责任或者单独造成了刑事责任，则应当同时或者单独承担刑事责任。损害后果，受损害方提起损害赔偿的前提是，侵权或者损害行为造成了一定的后果，这种后果已经造成了物质上、精神上或者人身上的某种损害，如果没有造成损害后果，则损害赔偿请求权将不会得到法院支持。因果关系，提起离婚损害赔偿请求权，要求损害结果与违法行为必须有因果关系，如果没有事实上法律上的因果关系，那么就不能提起损害赔偿。责任能力，即承担损害赔偿的义务人，必须具备民事责任能力或者限制民事责任能力，否则应当由其监护人履行赔偿义务。

（三）适用问题。1.法定事由。首先，《民法典· 婚姻家庭编》明确规定了提起离婚损害赔偿的五种法定情形，分别是重婚、非法同居、家暴、虐待遗弃和其他重大过错。其次，《民法典》还规定了一方以故障隐瞒、转移财产等行为，严重侵害对方利益的，在离婚财产分割时，应当不分或者少分。在具体实践当中，有关婚姻损害赔偿具体适用范围的问题，一直是学界广泛关注和讨论的重点，重点聚焦的是通奸、卖淫嫖娼等行为，是否属于《民法典· 婚姻家庭编》规制的范围，在各个地方各个法院根据不同情况有不同的处理原则，本篇认为，通奸和卖淫嫖娼行为不仅违背了夫妻之间的忠诚义务，并且还对社会伦理道德产生了不良影响，按照当然解释的规定，通奸和卖淫嫖娼当然属于《民法典· 婚姻家庭编》关于离婚损害赔偿法定情形之一。2.请求权主体。通常情况下，离婚损害赔偿请求权的主体是受损害方，但是有的情况是双方都有损害对方财产权的行为，因而各自承担相当责任，因此本篇认为双方都有相应请求权，法院应当按照各自责任比例分配夫妻共同财产。3.举证责任。“打官司就是打证据”这一直以来都是大家的共识。在离婚损害赔偿诉讼中，与其他民事案件一样，通常按照“谁主张谁举证”的原则确定双方的举证责任。但是实践中，举证难是一种十分普遍的现象，特别是对于普通老百姓而言，举证、收集证据更是难上加难，因此建议法院在审判此类案件时，必要时进行举证责任倒置，适当减轻被损害方的举证责任，以此确保实体正义。

《民法典· 婚姻家庭编》作为一部刚刚施行不久的法律制度，虽然在内容上和形式上都对原《婚姻法》有一定的承继，但是也有其独有特点，在今后的《民法典· 婚姻家庭编》适用过程中，必然存在部分问题，相应的司法解释、立法解释也可能会相继出台，共同为《民法典· 婚姻家庭编》的实施保驾护航。但是，对于《民法典· 婚姻家庭编》的学理研究仍然不能松懈，反而应该进一步加大研究力度，力争为今后司法解释和立法解释的出台，提供参考和借鉴。本篇虽然进行了初步的研究，但仍存在不够全面不够系统的问题，这将会在今后的研究当中得到改善。