论新著作权法中的“兜底权利”

王 迁, 闻天吉

(华东政法大学 法律学院,上海 200042)

2020年11月11日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议对《著作权法》进行第三次修正。新法对2010年《著作权法》部分条款的修订及补充完善了著作权体系,具有实质性的进步。但新《著作权法》仍然保留第10条第17款所指的“应当由著作权人享有的其他权利”。这一条款常被学者称为著作权的“兜底权利”。“兜底权利”的保留意味着我国立法者仍然认为作者权是开放性的,作者的权利包括但不限于第10条第1款1至16项列举的权利类型。部分学者认同立法者的观点①有学者认为我国著作权法应当尊重本国司法实践中的经验,保留弹性条款以解决立法预见性不足的问题。参见李琛：《论我国著作权立法的新思路》,载《中国版权》2011年第5期。另有学者认为“著作权权项设置中兜底条款的适用并未打破知识产权法定主义,其不仅能够弥补著作权法立法的缺陷,增强著作权法的稳定性和适应性,而且可以界定立法未否定的利益”。参见张俊发：《论著作权权项设置中兜底条款的适用》,载《知识产权》2018年第12期。,“兜底权利”具有正当性基础,同时也具备一定的弹性。这种开放性制度的存在,可以使司法实践中一些显失公平的但却未被列举权利囊括的作品使用情况同样受著作权法控制。确实,实践中部分法院也乐于使用“兜底权利”维护著作权人的利益。但法院对于“兜底权利”的使用标准没有清晰统一的认知,因此形成了多样化的判决[1]。从实践效果来看,这种制度的留存弊大于利；细究其法理基础,这种制度在我国的设立的合理性也被逐渐削弱。

一、“兜底权利”设置原理分析

“兜底权利”规定于我国2010年《著作权法》第10条第1款第17项,表述为“应当由著作权人享有的其他权利”,新法完整保留了这一项权利的叙述。释义者认为它应该至少包括注释权、整理权、有线传播权、制作录音制品权、按照设计图建造作品的权利,但又强调这种权利的适用应受限制,不包括我国著作权法未规定的“追续权”等权利[2]。释义者认为设置该“兜底权利”的正当性基础在于著作权应当覆盖作品的新使用方式,并且从比较法上来看其他国家对于作者权利的规定也基本采取开放式规定。除了以上两点,兜底权利的存在还利于我国履行国际条约义务：在不修改立法的情况下,通过解释将国际条约要求缔约国保护的权利纳入我国著作权法体系之内。

(一)著作权应覆盖作品的新使用方式

知识产权法就像其他部门法律的发展史一般,从18世纪到现在处于稳步而富有成效的扩张之中[3]。社会发展带来版权问题是不可避免的,作者权利的扩张也是时代的趋势。新技术会带来新的作品使用方式,也正因为如此,著作权国际保护的主要公约每次修订时会增加新的权利内容。比如版权邻域重要的国际条约——《伯尔尼公约》的文本在每次修订时,权利内容都有所增加。1928年《罗马修订文本》相较于1914年《伯尔尼附加议定书》增加了“广播传播权”。1948 年《布鲁塞尔修订文本》和1928年《罗马修订文本》相比,增加了“公开表演权”“公开朗诵权”,扩展了“广播传播权”。1971 年《巴黎修订文本》明确了电影作品本身享有的著作权。《伯尔尼公约》增加权利内容通过两种方式,或增加权利类型或扩展原有权利的内容(或表述为权能)。国际条约每次对权利类型的扩展总会引发各国代表团的争论。知识产权权利扩张的正当性也一直是学者们讨论的主题之一。

权利(right)本身包含正当之意, 权利在某种意义上是一种道德品质, 其使权利主体拥有某些东西或做某些事情是正当的和正义的[4]。自然权利理论框架下,洛克的劳动理论被广为引用来论证著作权的正当性, 简单而言就是作品由于掺进了作者的个人劳动从而成为作者的个人财产[5]。支持知识产权自然权利论的学者认为,当今社会中知识产权存在类型化的困难, 因此在知识产权特别法没有明文规定的地方, 法官应当根据劳动理论这一自然权利理论, 利用传统民法制度与理论为知识成果设置某种知识产权[6]。

基于此种自然权利理论,释义者认为我国著作权法中“兜底权利”的存在确有必要。虽然第10条第1款第1至16项明确列举了16项权利,但随着社会的进步,实践中总会出现新的作品使用方式,这种新的使用方式如果无法得到确权保护可能会给著作权人造成巨大的损失。在立法技术尚未完全成熟的现在,仅通过立法或者修法方式扩充著作权权利的实现成本过高[7]。释义者也认为,“著作权立法有一个一般原则,凡是没有进行明文限制,其权利归作者”,“理论上讲,作品有多少种使用方式,作者就有多少种权利”[2]66。列举的方法无法穷尽著作权人的权利,我国著作权立法采取列举式是为了“明确作者权利,便于适用法律”[2]61。其他释义者也认为“兜底权利”是一项“补遗”条款,可以留下立法空间,便于国家面对新情况作出特别的、具体的规定[8]。

(二)比较法上其他国家采取开放式规定

“兜底权利”存在的另一正当性基础来源于比较法的研究。释义者认为“各国对作者权利的规定都是开放式的,不限于明文列举的项目”[2]61。该说法有一定的实践基础,比如亚美尼亚(以不违反亚美尼亚共和国法律的其他方式和方法使用)①See Law of the Republic of Armenia of June 15, 2006, on Copyright and Related Rights (as amended on September 30, 2013), Article 13.、白俄罗斯(其他可能使用该作品的方式)②See Law on Copyright and Related Rights(No. 262-Z), Article 16.、巴西(任何其他现有的或可能发明的使用方式)③See Law No. 9.610 of February 19, 1998 (Law on Copyright and Neighboring Rights, as amended by Law No. 12.853 of August 14,2013), Art. 29.等国家在作者享有的经济权利中规定“兜底权利”,即作者可以控制未在版权法中明确规定的作品新使用行为。有些国家虽然没有明确规定作者享有的其他权利,但是这些国家对于传播权的使用方式进行开放式保护。这类国家对于传播的方式不做限定,可以是条文中没有列举的传播方式,也可以是现在没有、未来才产生的传播方式。比如柬埔寨规定的“其他向公众传播作品的手段”①See Law on Copyright and Related Rights, Article 18.,再如博茨瓦纳规定的“其他向公众传播作品的手段”②See Copyright and Neighbouring Rights Act (Chapter 68：02, as amended by Act No.6 of 2006), Article 7.等。

某些国家采取一般条款加上法定类型化权利的立法模式,具备开放性。比如德国虽然没有明确“兜底权利”的存在,但是其在著作权法第15条概括性地规定作者享有两大类权利：一为通过复制、发行等行为以实体形式利用作品的权利；二为通过广播、表演等行为以非实体形式向公众传播作品的权利。在这两大类权利之下,德国著作权法再通过第16至22条对每大类权利下设类型化权利,比如第16条规定的复制权,第17条规定的发行权等。德国著作权法的特点在于既规定了多项类型化的法定使用权条款,也设置了概括性的一般使用权条款[9]。德国通过一般条款的规定让其作者权体系可以涵盖随着社会变迁增加的作品利用新方式,保持制度弹性。WIPO成员国类似规定不在少数,比如波斯尼亚和黑塞哥维那、科摩罗、科特迪瓦、克罗地亚、捷克共和国等国家。这些国家关于作者权利体系的规定和德国的共同点在于其版权法认为列举的法定类型化权利仅为作者权体系的特别规定(in particular),常表述为“作者享有著作权专用权……该权利应包括：复制权……”换言之,这些国家认为作者并非只享有版权法特别规定的这几类权利,也可以享有控制作品新使用方式的权利。

美国等判例法国家的版权法也具备一定开放性。美国关于版权权利的规定并不存在一般性条款,仅有6条类型化的权利规定,并且形式上为封闭式列举③See 17 U.S.C.A. § 106.。但是美国对于每条款并未严格定义,将各种权利综合成了几种范围广泛的权利类型,这使得其可借助其判例法优势,通过法官造法将新的作品使用方式纳入既有权利体系中,不会因权利类型化不足而受到局限[10]。基于对WIPO成员国的统计可以看出确实有不少国家的著作权法/版权法为开放式规定。

(三)“兜底权利”便于我国履行国际条约义务

网络信息技术的进步带来了版权领域的新问题：网络环境下作品传输的问题。在网络空间中,网络传播作品的性质、网络服务商的法律责任等问题都不能仅通过对传统著作权法作扩大解释而予以解决。世界知识产权组织为提高成员国在网络环境下的版权保护标准,于1996年12 月20 日主持缔结了《世界知识产权组织版权条约》(WIPO Copyright Treaty)。该条约第8条“向公众传播权”规定了既包含控制交互式传播行为的“提供权”,又包含控制非交互式作品传播行为的其他“向公众传播权”。该条款将包括网络传播在内的所有有线、无线传播作品的行为均纳入了著作权的控制范围。作品具备无形性,易受到网络传播的侵害。在网络普及率指数增长的情况下,该条款的制定符合时代特征,可以更为充分地保护作品权利人的利益。

具体到我国,当时我国著作权法规定的复制权等权利无法充分规制网络交互式传播作品的行为。虽然这类传播行为的确包含复制(上传)行为,但是著作权法对于复制权的保护(仅按照复制份数进行赔偿)无法完全弥补权利人遭受的损失,因此2001年我国增设了“信息网络传播权”,“即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”,用以规制这类交互式传播的行为④参见《中华人民共和国著作权法》第10条第1款第12项。。 但WCT的“向公众传播权”不仅可以控制前述交互式传播行为,它还可以控制任何有线、无线传播的行为,比如网络直播。

国际公约WCT要求我国对于作品的初始有线传播也进行保护,但是2010年《著作权法》中的广播权确实无法控制这类行为。我国2010年《著作权法》规定的“广播权”只能控制对作品的三种广播行为：无线广播、对广播的转播以及公开播放接收到的广播[11],而不包括初始有线传播。如果我国对于缔约国成员的相应权利不进行保护,就会导致我国违反国际条约义务。如果我国仅对缔约国成员的权利进行保护,而不对我国国民进行保护,就会导致缔约国成员的超国民待遇。为了避免这两种情况,我国依托2010年《著作权法》第10条的弹性设计,通过“兜底权利”条款控制该类行为①安乐影片有限公司诉北京时越网络技术有限公司侵犯著作权纠纷案可以视为使用“兜底权利”的实际案例。参见北京市第二中级人民法院(2008)二中民初字第10396 号民事判决书。。“兜底权利”的存在,可使我国在不修改立法的情况下,通过解释将违反国际条约义务的风险排除,便于我国履行国际条约义务。

二、“兜底权利”的正当性逐步丧失

“兜底权利”的存在确有一定理论与实践依据,体现出一定的合理性与正当性。但是随着我国对于著作权权利属性的逐渐明确,“兜底权利”的法理基础受到冲击；实践中对于著作权的修改也削弱了“兜底权利”存在的合理性。因此有必要站在当下的时代背景中分析“兜底权利”留存的正当性。

(一)“兜底权利”的设置有悖于著作权法定

自然权利理论对于著作权法中的某些制度具备说服力,比如作者的精神权利,并在很大程度上帮助了版权的合理性论证,但是版权的发展轨迹并未完全遵循自然权利的轨迹[12]。洛克的劳动理论过分简单化了劳动与财产之间的关系,财产权需要解决的不仅是劳动与物的关系,更需要解决人与人之间的关系。对于有形物而言,当有形物边界无限大时,劳动理论难以划定财产边界。对于知识成果这类没有实物形态的物而言, 这种划界的困难就更加凸显。并且劳动与物的混合也并不必然使人取得财产权。这就导致劳动理论无法解释许多有价值的劳动成果不能作为作品受到著作权法的保护的原因,比如电话号码簿等。这类显然脱离自然状态的东西并不能受到绝大多数国家著作权法的保护。

由于自然权利理论的不足,知识产权法学研究后期出现知识产权法定论的主张。劳动理论的缺陷需要知识产权法定主义的介入,通过立法者“提升劳动的标准和规定一系列的程序和要求来确定权利主体”[13]。知识产权是立法者对无形的利益空间的人为界定,是由法律赋予的一种支配性权利[14]。在法律规定上,表现为立法者积极设权,通过规定权利人的行为范围的方式明晰权利界限,比如我国著作权法第10条规定的1至16项权利类型[12]136。

知识成果的产生依托于“巨人的肩膀”,因此知识消费具备公共性；知识成果的产生同样依托于创作者的个人天赋,因此知识生产具备个体性。公共性与私权性的冲突使得“知识产权的持有带有不正义色彩”[13]。知识成果中的抽象劳动无法量化,知识成果中的抽象劳动有多少来自于“巨人”又有多少来自于“个人”。知识成果仅能通过市场展现其价值,其价值多少来自于市场又有多少来自于制作者：市场因素对于知识成果的赋值与抽象劳动对其的赋值无法完全分离、量化。由此,立法者只能设立较为抽象的劳动标准进行权利划分。这种抽象统一的划分标准就导致这种权利持有带有一定的不正义性(权利人对于权利持有带来的金钱利润补偿并不一定实质基于其抽象劳动),因而,立法者需要进行严格的制度设计以避免这种不正义性的扩张。

著作权法的立法目的除了保护作者的著作权,还需要“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”②参见《中华人民共和国著作权法(2020)》第1条。。基于此种立法目的,研究增设权利制度合理性时还需要考虑此种立法是否会增加社会福祉。研究尚未存在的新权利类型对社会福祉的影响是困难的。对知识产权的新使用方式的设权总会对社会公众的利益产生一定损害。合理性需要比较的是此种设权增加的激励作用与此种设权伤害的公众利益的大小,两者相加为正,即为社会福祉增加；相加为负,则社会福祉降低。这种极难量化的“计算过程”如果由司法层面针对某个案件作出,势必是片面的、不完善的。因而利益平衡的过程只能通过拥有较为完善程序的立法、修法来进行,立法、修法中的各种制度可以保证考虑因素的完整性、利益辩论的充分性,使立法作出正确的选择。

(二)开放式规定与“兜底权利”含义有异

对于权利类型,各国基本会采取列举式规定以便适用,但各国对于列举权利类型的作法存在一定差异。一些国家的法律首先赋予作者一般性、概括性的权利,然后在一般性、概括性的规则之下对该权利内容分类进行详细规定；另一些国家的法律则没有一般性的、概括性的权利规定,对于每种权利的内容作出详细规定。总体而言,大陆法系国家偏向于综合性的权利类型,英联邦国家倾向于分散式规定[15]。

这两种基本立法模式并不能泾渭分明地将各国著作权法体系分为封闭式和开放式。就第一种立法模式而言,某些国家比如德国,在一般性条款之后列举部分特别需要注意(in particular)的权利类型。这样的规定方式意味着德国后面列举的权利类型并非对作者权的穷尽,并未完全限制作者权的范围。第一种情况之下,还有一些国家在一般性条款之后穷尽地列举所有能受到该国保护的作者权利类型。虽然这类国家规定作者享有利用作品的经济权利,但是同时也限制经济权利的范围仅为本法律所列举的几类。就第二种立法模式而言,有些国家分散式列举权利类型,但不对每种权利类型作严格定义,导致司法实践中可以通过解释将新的使用方式纳入,比如美国。同种立法模式下,另一些国家列举的权利类型则边缘清晰,界限分明。

即使比较法上采取开放式规定的国家不在少数也不能直接推论“兜底权利”存在的合理性。大部分开放式规定与“兜底权利”的内涵截然不同。以德国为代表的著作权立法模式下的一般性、概括性条款与我国著作权法下的著作权兜底条款具有不同含义。关于一般条款和法定类型权利的关系,雷炳德教授等在其新版《著作权法》中认为司法无权任意承认法定权利类型以外的无名使用权,(法院)应当首先审查是否有相关法定权利类型；著作权法没有明确规制的使用方式,不能简单地基于一般条款而保留给作者[9]。虽然德国法的一般条款在一定程度上可以规制新的作品使用方式,但这种规制的前提是新使用方式可以通过解释被明确规定的法定权利类型所涵盖。从本质上来说,这类“开放式”立法模式仍然符合著作权法定原则。以美国为代表的对类型化权利不做严格限定的立法模式与我国著作权法下的著作权兜底条款同样具有不同内涵。美国众议院司法委员会在1909年版权法立法报告中申明美国版权法的立法不基于自然权利。美国联邦最高法院同样申明美国版权法从未赋予版权人完全控制所有可能的作品使用行为的权利①See Sony v. Universal City Studios, 464 U. S.417, 432-433 (1984).。依据上述案例与报告,美国版权法规定的作者权范围仅限于法律明确规定的权利,司法并不可以依据自然权利理论创设出无限的作者使用权。

根据对WIPO成员国立法的统计,大部分国家均采取封闭式立法,采取开放式立法的部分国家仅对各类权利的范围进行概括性规定,在这些国家中很大一部分国家对传播权的权利范围进行概括规定。这些国家对于传播权(communication to public)概括规定的原因可能在于传播权是科技进步下典型的作品新使用方式,并且这类使用方式还在不断更新换代(从原来的广播到现在的网播)。此为技术中立态度下的立法手段,具备一定合理性,既具备一定的发展性又不至于突破绝对权法定原则的栅栏。像我国著作权法直接规定兜底权利的国家比例极低。除了上文列举的几个国家,在WIPO成员国中共有8个国家明确规定了兜底权利。从整体比例来看,明确规定兜底权利的国家少之又少,且这些国家的经济文化水平并不发达,立法技术也不具显而易见的先进突出性,我国向这些国家学习的必要性值得商榷。在国际法视野上,其著作权权利类型均为封闭列举式,未曾规定著作权兜底条款②除精神权利外,《伯尔尼公约》为作者设置了翻译权、复制权、表演权等权利,未设置“兜底权利”；WCT同样也未要求缔约方的法律设置任何兜底权利条款；欧盟的相关法律,比如《信息社会版权指令》也未要求成员国提供兜底著作权保护。See Berne Convention, Articles 8, 9, 11,11 bis, 11ter, 12. 14, 14ter. See WCT, Articles 6, 7, 8；See TRIPS, Articles 9.1, 10, 11. See European Directive on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society (2001), Articles 2-4.。总体而言,比较法视野下的权利类型规定还是以封闭式为主,即使部分国家的规定具备一定开放性,也未曾突破著作权法定的原则。

(三)“兜底权利”为履行国际条约义务的无奈之举

我国著作权法立法初期通常采用照搬国际条约条款的形式,这种立法模式会使立法落后于现实的发展[16]。2010年《著作权法》“广播权”的定义是按照《伯尔尼公约》第11条“广播和相关权”作出的较为狭窄的规定,并不包括初始有线传播[2]63。在著作权法修改之前,WCT规定的“向公众传播权”无法被我国著作权法中的“广播权”所完全涵盖。“广播和相关权”中的“广播(broadcasting)” 仅指以无线方式传送信号的行为,传送方只包括无线电台和电视,并不包括有线电视[17]。且广播在英文中本身的含义就是通过无线电波远距离传播声音或者图像和声音,有线传播并不被认为是广播的一种：无线传播是任何公众可以任意接收的,但有线传播则需要公众与有线传播者订立合同[2]63。但是《伯尔尼公约》仍然在第11条、第14条中对作品的有线传播作出了规定,因此公约的规定仍暗含作者的有线传播权。此后的WCT条约也进一步明确了作者享有的这类权利。

毫无疑问如果有人采取有线方式对作品进行传播构成著作权侵权。实际上立法者在制定“广播权”之时,已经发现广播权以及其他几项权利类型无法规制初始有线传播的情况[2]61。《伯尔尼公约》已经近50年没有修订,当时的传播技术已经无法适应现实的需求。我国在借鉴国际条约时已发现条约规定的过时之处仍然坚持照抄《伯尔尼公约》的规定,不对“广播权”进行重新定义,而是利用“兜底权利”这一模糊不清的条款来解决这一问题。

如前文所述,著作权的存在并不基于自然权利理论,其为法定权利,应当遵循绝对权法定的原则,而“兜底权利”的存在实际上违背著作权的法理基础。因此,“兜底权利”只应在极端情况下进行适用。我国加入国际公约前必然会对条约中规定的权利与义务进行充分了解,在结合我国国情的情况下,综合考虑是否需要成为条约的缔约国。在这种情况下,我国对于国际条约给予缔约国的最低标准义务应当具备完善的认知,这时国际条约中的“最低标准”得到立法者的认可上升为法定权利。因此在《著作权法》规定的权利与我国加入的国际条约的要求存在差距,可以用“兜底权利”去填补两者之间的差距,以使我国对著作权的保护达到国际条约的要求,并避免出现“超国民待遇”[18]。但在这种情况下适用“兜底权利”实为无奈之举,不得已而为之。好在新著作权法已经对这一问题进行修正,新著作权法第10条第11款的广播权变更为“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”的行为。这一修改弥补了多年以来立法的漏洞,大大拓展了广播权的规范范围。

著作权法将初始有线传播权利的类型化,纳入广播权的范畴,这一举动会导致“兜底权利”无所适用。释义者所谓的注释权、整理权、制作录音制片的权利等实际上都可以被前16项权利所囊括。而在16项权利类型以外可能出现的所谓新作品使用方式,如上文所述需要充分辩论其正当性后才能将其纳入著作权法的保护范围。实际上,无论是在各国的著作权法还是国际条约中,增加权利类型都需要这一过程。各国著作权法在修订时经常会增加新的权利内容,如上文提到我国2000年修订著作权法时增加的信息网络传播权。时代的发展必然会导致作品使用方式的变化,国际条约的修订也会以此为中心展开讨论,决定是否将某种新的作品使用方式纳入作者权的保护范围。各国立法者同样也会在著作权法修订中对此问题进行深刻讨论。法律修订过程也是各方利益博弈的过程,每个新权利的诞生总会经历一段长时间的讨论周期,在讨论中利益各方会考虑这种新权利对一般公众利益带来的影响,考虑新权利对创作者的激励作用等等。“兜底权利”的存在相当于把利益权衡的过程下放到司法层面,让法院仅凭个案进行论证。这不仅不利于维护法律的严谨性与科学性,也会让公众无所适从。

综上所述,我国著作权法的设立受到过多自然权利理论的干预,“兜底权利”的存在违背了“绝对权法定”的原则。同时比较法视野下少有国家直接规定“兜底权利”保持制度弹性,大部分国家的作者权利体系是封闭式的；国际条约中也从未出现“兜底权利”这一概念与条款。并且在新著作权法颁布之后,我国对于作者权利的规定符合国际条约的义务,“兜底权利”存在的必要性进一步削弱。

三、“兜底权利”的适用引发较多问题

基于我国民法学的重要地位,在大民法环境之下法院通常将知识产权视为民事权益的一种,倾向于按照自然权学说来解释知识产权规则。“兜底权利”存在为司法上依据自然权利创设新的使用权提供依据。然而“兜底权利”的弊端远不止在于违反绝对权法定原则：从实践中可以看出“兜底权利”的存在会导致法院出现“同案不同判”的情况,产生著作权适用标准的混乱；同时法院可能会滥用“兜底权利”,把某些权利类型确定的行为均归于“兜底权利”规制的范畴,使得“兜底权利”成为法律适用的“洼地”。

(一)“兜底权利”导致权利范围不稳定

“兜底权利”的存在会使得法院通过片面的利益权衡对所谓“权利人”的“权利”进行保护。比如北京市仁爱教育研究所诉重庆出版社案①参见重庆市渝中区人民法院(2013)渝中知民初字第108号民事判决书。,该案中法院认为经过独创设计的教科书属于著作权法保护的作品,教科书编者依法享有法律赋予的著作权。依据他人编著的教科书出版同步教辅资料,属于对教科书著作权意义上的使用,应征得教科书著作权人的同意,否则构成侵权行为。

著作权法没有明确规定依据他人编著的教科书出版同步教辅是否需要教科书著作权人的许可。法官对此分析认为,允许他人根据自己编著的教科书出版同步教辅是教科书著作权人的一种重要财产权,属于“兜底权利”规制的范畴②参见北京市仁爱教育研究所诉重庆出版社有限责任公司侵犯著作权纠纷案 (FBM-CLI-C-1795459),https：//www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f3314ac99d267b0197d2c62c348d302899bdfb.html,最后访问日期2021年3月16日。。法院在该案中进行了利益权衡：编著教科书会耗费大量人力、财力和物力,编著者需要利润来补偿其付出的投入；教科书著作权人享有根据自己编著的教科书出版同步教辅,或允许他人根据自己编著的教科书出版同步教辅并获取报酬的权利,是这种补偿的正当来源③参见北京市仁爱教育研究所诉重庆出版社有限责任公司侵犯著作权纠纷案 (FBM-CLI-C-1795459),https：//www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f3314ac99d267b0197d2c62c348d302899bdfb.html,最后访问日期2021年3月16日。。

该案中的教辅依据原告的教材编写,教辅书中的目录标题、章节内容和体系结构与教科书内容完全相同,并且教辅书中也大量复制了该教材的内容。事实上,本案中的教材属于汇编作品,是汇编者把他人的文章以某种体例汇编在一起的智力成果。汇编作品的独创性表达与文字作品、美术作品等作品的独创性表达不同,教材作为一本汇编作品,其独创性不在于作品内部的文字表达和遣词造句(这些是原文章作者的独创性表达),因此教辅书中复制的教材内容并不能体现汇编者的表达。教材汇编者的表达体现为独创性选择和编排下的信息集合体。既然如此,只有未经许可利用了汇编作品实质性的表达——信息集合体中能够体现汇编者独创性选择和编排的相当体量后才构成对于汇编作品的侵权。教辅书中的目录标题本身不是汇编作品,而是思想的体现；章节内容同样也并非汇编者的实质性表达而是原文章作者的表达。除非教辅书中基本复制了教材中的文章/信息集合体,达到实质性标准时被告才构成侵权。该案的事实内容在判决书中并未完全明晰,但即使是最后那种情况,法院也应当依据案情判定被告侵犯原告的复制权或者改编权。如果被告不涉及实质性复制教材中的信息集合体,那么被告的行为至少并不受原告的著作权控制。

此案中的法官并未意识到知识产权的特性,而是将知识产权视为民事权益的一种,按照自然权利理论来解释知识产权规则,认为著作权保护作品的所有使用行为：“教辅对教科书的使用属于哪类使用行为是第二位的因素,第一位的因素是教辅在编写时是否使用了教科书……如果使用了,又不属于合理使用或者法定许可使用……未经过(权利人)许可,就是侵权使用。”④参见北京市仁爱教育研究所诉重庆出版社有限责任公司侵犯著作权纠纷案 (FBM-CLI-C-1795459),https：//www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f3314ac99d267b0197d2c62c348d302899bdfb.html,最后访问日期2021年3月16日。法官认为著作权应当覆盖所有作品使用行为,只要这种使用确实造成了“权利人”的损失,著作权法不对“权利人”进行保护显失公平,即可将其纳入著作权的“兜底权利”规制之中。本案很好说明了法院在针对个案进行利益平衡考虑时的不充分、不完全,也表现出法院在判案时对于权利类型的创新冲动。

(二)“兜底条款”引起法律适用的错误

从“教科书”案法官的说理来看,在法院审理案件的过程中,如果遇到可能引起争议的行为或难以判定性质的行为的疑难案件时,法官可能倾向于适用“兜底权利”条款。这样做的好处在于：法院只需要简单论证从将可能受其他类型化著作权——如复制权、广播权等规制的行为乃至不可能构成侵权的行为纳入“兜底权利”规制的范围。这种向“兜底权利”逃逸的裁决会导致很多“同案不同判”的情况。

笔者曾检索法院适用第10条第1款第17项“兜底权利”条款的案例,除用该条款控制非交互式网络传播案件外,法院会用“兜底权利”控制使用点唱设备向客户提供作品的行为①参见北京市石景山区人民法院(2014)石民初字第4860号民事判决书。有学者曾检索2010～2018年涉及“兜底权利”的99份有效判决书,其中有3份关于“KTV点唱行为”的判决书中适用兜底条款保护著作权,参见王一璠《著作权权利“兜底”条款的解释适用——基于398 份裁判文书的类型化》,载《中国出版》2019年第23期。。使用点唱设备提供作品的行为应当受到放映权或者表演权的控制,但是有法院怠于对此类行为进行分析,草草论证后便用“兜底权利”进行规制。

实践中这种怠于将侵权行为适用类型化权利进行规范的例子并不少,比如被告未经权利人许可在网上使用美术作品,法官以“兜底权利”条款为依据判被告侵权②参见广东省深圳市南山区人民法院民事判决书,(2012)深南法知民初字第827号。。被告在网络上传播原告的美术作品,符合交互式传播的特征,显然是受信息网络传播权控制的行为,法院在没有论证这一行为是否侵犯原告信息网络传播权的情况下,直接适用“兜底权利”规制。这会导致在实践中,相同的行为触犯不同的权利类型,导致著作权适用标准的混乱,增加判案的不确定性。

除此以外,法院也会利用“兜底权利”来维护权利人的“获得报酬权”③参见山东省高级人民法院(2008)鲁民三终字第118号民事判决书。2010～2018年涉及“兜底权利”的99份有效判决书中有13份判决书的中适用兜底条款保护“获得报酬权”,同样参见王一璠《著作权权利“兜底”条款的解释适用——基于398 份裁判文书的类型化》,载《中国出版》2019年第23期。。但获得报酬权并非是一项单独的权利,而是依附于复制权、发行权、广播权等经济权利而存在的。作者享有这些经济权利,能够通过这些经济权利控制他人的行为,自然也能从经济权利中获取报酬。我国著作权法并未对每一条经济权利规定其存在获得报酬的权利,并不意味着作者不能从中获得报酬。但是立法的省略却导致司法对于这个问题产生疑问。在容易产生争论的问题上,法院偏向于采取“安全”的做法：与其将某种行为通过精密论证归入某类类型化权利中(存在论证错误的风险),倒不如为了保证判例的无争议性适用“兜底权利”进行规制。

“兜底权利”的存在不仅会导致法院出现“同案不同判”的情况,产生著作权适用标准的混乱,法院还会为了判例的“安全”滥用“兜底权利”,把某些权利类型确定的行为全部放到“兜底权利”这个“大杂烩”中。这就使得“兜底权利”成为法律适用的“洼地”。

四、结语

我国的著作权立法,无论是法律还是条例,从颁布至今,修订次数屈指可数。反观德国,德国的著作权法虽然在修订速度上落后于英国、法国和美国,但其基本保持较高频率的修订,具备与时俱进的创新精神。日本同样也保持较高的修法频率,在1989年到2009年20年间就修订了19次著作权法。我国著作权法的第三次修订固然有其进步之处,但其中保留“兜底权利”的规定说明我国著作权的立法仍然存在一定不足和进一步修订的必要。我国可借鉴德国、日本等国家的经验通过积极修法的方式来应对版权领域的新问题,而不是通过“兜底权利”的设立将问题转移至司法层面来解决。

“兜底权利”的保留给我国司法实践遗留了很大的问题。但著作权法的修订刚刚完成,短时间内这种现状无法改变。因此在司法适用中对于“兜底条款”的适用需要保持警惕,严格限定其使用范围。只有在极端情况下,穷尽类型化权利后才能考虑“兜底权利”。比如著作权法增加“信息网络传播权”前的“王蒙诉世纪互联通讯”案,法院曾经以兜底条款保护交互式传播④参见北京海淀区法院(1999)海(知)初字第556号民事判决书。。再比如在原“广播权”无法规制初始有线传播的情况下,“央视国际网络诉上海聚力传媒”案中法院以兜底条款保护网络直播⑤参见上海浦东新区法院(2013)浦民三(知)初字第241号民事判决书。。司法在“兜底权利”的适用上只有保持“惰性”,才能稳定著作权法保护的作 者权利范围,保持法律的稳定性。