我国居住权制度的法律适用与问题研究

赵莎莎

（河南检察职业学院，河南 郑州 450000）

一、居住权制度的起源和价值

（一）居住权制度的产生

居住权这一名词最早可追溯至古罗马时代，在罗马法中，居住权、使用权和用益权被统称为人役权。古罗马时代，家长去世后，所有财产由继承者继承，家庭的其他成员是不享有继承权的，被解放了的奴隶和丧偶的妇女的生活往往得不到保障，据此为了保障这些弱势群体的生活，居住权由此诞生。人役权意为：为特定人之利益而在他人之物上设定的役权。用益权是指，权利人依法对他人所有之物享有除了处分外的使用和收益的权利。使用权是指，在不改变物的所有权的情况下对该物依法使用的权利，使用权人不享有收益权，在使用期间也不可以将自己的权利进行转让。罗马法对居住权的使用权能限定在“供个人或家庭需要”的范围内，居住权人不仅可以自己独居，也可以与配偶、亲属、奴隶、客人等人共同居住［1］。

（二）居住权的立法价值

自2001年江平教授首次提出居住权概念到2021年居住权入典，历时二十年之久，这二十年来随着学者们对居住权制度的研究逐步深入，创设居住权的重要性逐渐显现。居住权入典符合我国现行国情，为司法案件提供了法律依据，体现了时代的进步，彰显了法律的温度，对全面建成小康社会提供了助力。我国正在逐步步入人口老龄化阶段，在养老金入不敷出、社会上的养老机构硬件设施不全等资源匮乏的情况下，老年人的真实需求难免被忽略。传统的家庭养老模式已经无法满足老年人生理需求和自我实现的需求，“以房养老”这一新兴的养老模式也就顺势而生［2］。居住权的设立为盘活市场房屋流通、实现资金的有效流转提供了渠道，也为独居、孤寡、失孤老年人提供了养老途径。

婚姻家庭关系和司法实践方面也体现出了居住权制度的设立价值。首先，婚姻家庭关系方面，现行缔结婚姻，大多数情形下是由一方出资购买婚房，另一方直接拎包入住或者提供装修和家电，房屋的产权依然登记在购买方名下，无房的一方于离婚后就会面临无居所的问题。现今，居住权的设立为离婚后无房且困难者提供了保障方式，离婚后有房一方可以以贡献自有住宅的方式为无房且困难的前配偶提供帮助，为了避免提供者个人财产被他人长期占用，出现不想返还这一现象的发生，所有权人可以通过签订附条件的居住权合同的方式来保障自己的权利。其次，在司法实践方面，2014年到2019年全国涉及居住权的案例基本上维持在每年5000件左右。由此可见，现实生活中居住权纷争屡见不鲜，由于没有明确的法律规范，法院多是按照物权法、婚姻法或债权法的一些相似规定以及一些法律原则进行处理，这也就难免出现判决难以服众之现象。而居住权制度的设立，弥补了司法的空缺，为案件提供了立法支持。

二、居住权适用中司法实务问题

（一）居住权主体的权利和义务规定不够详尽

1.居住权设立主体与居住权权利消灭

《民法典》第三百六十六条、三百六十九条和三百七十条分别规定了居住权人所享有的权利范围、居住权人的收益权和居住权消灭的情形。根据条文的规定，设立居住权应当签订合同并依法办理不动产登记手续，双方当事人对合同的存续期限和权利的行使界限均可以加以协商。居住权人在居住期间内转租需要经过所有人的同意，双方应当在合同中对该事项进行说明。不同于租赁权，出租人知道或应当知道承租人转租的六个月内没有提出异议的，视为同意转租的规定。居住权人没有经过所有权人的同意，是不得转租的，未经同意转租所获得的收益也应当归所有权人所有，且所有权人还可追究居住权人的违约责任。对于居住权的设立人是否包含法人和非法人组织，条文中并没有给出清晰的规定，根据条文意思推论，笔者认为居住权的设立人包含多重主体，从立法价值效能上讲，社会的发展需要立法层面承认投资性居住权，立法上允许法人作为设立人有利于市场经济的发展，能够拓展渠道充分发挥房屋的经济效益和利用价值。

《民法典· 物权编》中规定了居住权的消灭情形，但短短的两条并不能涵盖社会上纷繁复杂的居住权问题，居住权的消灭不仅限于居住期限届满和居住权人死亡这两种。法律规定设立居住权应当签订书面合同，据此而言，居住权合同应当遵循合同法的相关规定，在发生合同无效或可撤销等导致合同归于消灭的情形时居住权合同消灭，设立人可以收回房屋。但是，对于居住权人死亡后，与其生前共同居住人可否续订合同，继续使用该房屋，以及所有权人是否可以赶走共同居住人法律并未作出明确规定，那么在发生纠纷时法院该以何种法律规范判决，都是亟待解决的问题。另外，对于共同居住权而言，若两人以上共同设立以死亡为解除条件的居住权，居住期间其中一人死亡，在合同未约定的情况下另一人是否可以继续居住，我国法律并未作出明确的规定。对此笔者认为既然设立的是以死亡为解除条件的居住权，签订合同时所有人也认同了房屋上存在两个居住权权利主体这样一个事实，那么居住权的消灭时间应当为最后死亡的自然人的死亡时间。

2.居住权人的义务界定

《民法典》对居住权人应负担义务范围并未作出细致的规定，笔者认为可以参照适用有关租赁合同的相关规定。居住权人在合同有限期限内所应当负担的义务范围包括以下几项：第一，合理使用房屋。居住权人应当依法按照合同的约定对房屋行使占有和使用的权利，在合同未作约定、权利人也未提前取得所有权人同意的情况下，权利人不得擅自更改房屋结构或者改变住宅性质。第二，修缮义务。在居住权有效期限内，居住权人应当负担住宅及其附属设施的基础性保养和维护的义务。第三，居住权人不享有收益权。不同于租赁合同，居住权的目的在于为他人提供基本住所，由此若无约定，权利人不得获取房屋收益。

（二）居住权设立登记制度

1.申请设立登记的义务主体

《民法典》第三百六十八条第二款规定，设立居住权应当向登记机关申请登记，该条文规定了设立居住权应负的登记义务，但是并未表明该义务应当由谁负担。依据我国《不动产登记暂行条例》第十四条的规定，房屋买卖或者不动产抵押的双方当事人应当共同到不动产登记机构申请不动产登记，居住权登记制度亦可以参照该规定办理。所有权人负主给付义务，居住权人予以协助，因为居住权人不履行协助义务致使合同目的不能实现从而解除合同的，设立人有权主张解除合同并无需承担违约责任。

2.居住权登记之效力

创设居住权不仅需要签订书面合同还应当办理不动产登记。这种以登记生效要件的方式提升了公众对不动产登记簿的认可，加强了其公信力［3］。但是对于以遗嘱方式设立居住权的登记条款未作规定，居住权登记究竟是为了产生居住权设立的法律效果还是属于对抗善意第三人的法律效力，抑或为了特定群体的利益而设立，尚且不知［4］。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组认为，以遗嘱方式设立居住权，不适用于《民法典》中规定的居住权登记生效主义［5］。理由为，我国立法适用遗产继承宣誓主义，法律规定，因继承而发生的物权变动属于非基于民事法律行为的物权变动，其所有权转移不需要进行公示，也就是无需进行登记，合法继承人于继承开始时就可取得该物权。但是，继承人要想转让该财产则需要先行办理不动产过户登记，将不动产登记于自己名下方可进行流转。按照该规定，继承遗产的继承者无法以登记的方式对居住权进行处分，而未登记的居住权不具备公示公信效力，无法对抗善意的第三人［6］。为了避免司法纠纷，也为了全面地维护居住权人的合法利益，立法上需要对以遗嘱继承方式创设居住权时，居住权登记的法律效力加以明确。

三、我国居住权制度的完善建议

（一）设置法定居住权

1.法定居住权的主体

在投资性的居住权中，居住权主体并非都是与所有权人有特定关系的自然人。不同于意定居住权，法定居住权的设立条件和权利主体的范围应当有着严格的要求，因为权利的设立来源于法律的直接规定，具有强制性，因此法定居住权的权利主体只能限定在有家庭关系的成员之间。监护制度中规定，父母与未成年子女，成年子女与父母之间有抚养和赡养的义务，父母可以为缺乏劳动能力又没有生活来源的子女设定居住权，子女也可为将房屋赠给自己的父母设立居住权，以保障父母在赠与房屋后，仍有所居，有所养。近亲属之间，形成了抚养或赡养关系的近亲属之间亦可设立居住权。婚姻法中规定，夫妻双方有相互帮扶的义务，离婚后有经济能力的一方应当为没有收入来源、经济困难者提供适当的帮助。据此而言，我国法定居住权的权利主体应当限制在父母子女、近亲属、夫妻关系以及继承关系之间。

2.法定居住权的设立程序

法定居住权的设立可以通过法律直接规定、制定相关司法解释和赋予法官自由裁量权的方式来实现。意大利《民法典》对丧偶者或离婚后困难一方的居住权作了规定，该条文规定，夫妻一方死亡后，夫妻双方生前用于居住的房屋在作为遗产进行分配时，要优先为丧偶者设立居住权，无论该遗产的继承有无顺序或份额的限制。对于离婚或分居者，则在考虑双方的经济条件和共同生活中承担的义务的多少后，对经济困难者或者承担抚养子女义务较多者予以优先享有居住权。另外，也可参考英美法系国家中的赋予法官以自由裁量权，使其可以根据具体案情为当事人设立居住权。

（二）完善居住权的制度功能

1.居住权人与抵押权的顺位

一物之上设立多个物权的现象在司法实务中并不鲜见，如何平衡权利之间的关系在《民法典· 物权编》中找到了相应的规定，物权编对同一物上既设立有租赁权还设立有抵押权以及担保物权并存于一物之上时权利实现顺序作出了规定。针对租赁权和抵押权并存之现象，参照买卖不破租赁之规定办理，三种担保物权并存时，法定的担保物权优先，另两种担保物权则依照抵押权有无登记和质物交付的时间先后来债务清偿顺序。但是，对同一不动产上并存居住权和抵押权时，实现顺序的问题并未进行规定，就不动产权利生效的要件而言，无论是设立居住权抑或是设立不动产抵押权均需要进行不动产登记，该权利自记载于不动产登记簿时产生公示公信的法律效力，当事人交易时均可以在不动产登记机关查询到涉及的房屋上有无存在权利负担。两者采用的都是登记生效主义，其公示效力相同，据此，在居住权与抵押权并存于同一不动产上时，可以按照权利的登记时间先后确定权利实现的顺序，先设立的居住权具有对抗抵押权的效力。

2.明确权利主体，厘清权利内容

以房养老概念提出后，市场上越来越多的老年人接受了这样新兴的养老方式，其可以选择在房屋上设立居住权后将房屋卖出去或者与保险公司签订以房养老的合同，由保险公司每月固定给予养老金的方式来养老，多数独居的老年人会请保姆或护工来照料自己的日常生活，此种情形下，如若规定设立了居住权的房屋中只许可权利主体居住，则不利于老年人的身体健康。

设立居住权应当订立书面合同，这也是合同法意思自治原则的体现，除了法律的规定外，双方当事人还可以在合同中约定彼此的权利和义务。首先，居住权人作为房屋的实际使用方，有义务妥善保管房屋，不得故意毁坏房屋，对住宅及其附属设施因正常使用损坏的还应当负担维修义务，并不享有追偿权；其次，合同双方当事人可以在合同中约定，居住权人不得将房屋出租、改变住宅性质，对房屋做重大修缮时应当经过所有权人的同意；最后，房屋因不可抗力等不可归责于居住权人的原因而毁损、灭失的，损失应当由所有权人承担，但是若房屋的毁损灭失是因为居住权人或与其共同居住人的原因所造成的，则应当由居住权人承担责任。