建设工程施工合同纠纷中挂靠人与被挂靠人对外债务承担的类型化分析

谢 佑 陈栎旭

（1.舟山市中级人民法院，浙江 舟山 316021；2.舟山市人民检察院，浙江 舟山 316021）

建设工程挂靠（借用资质）是指没有相应施工资质的单位或个人，借用具有资质的施工企业的名义承揽工程，并向该企业缴纳相应管理费，被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的违法行为。“挂靠”是行业内约定俗成的通行名词，与“挂靠”概念相对应的法律概念是“借用资质”，该行为被法律、行政法规所禁止。

本文主要限于挂靠人与被挂靠人对外分包、采购、租赁活动中产生地对第三人的责任承担（下游债务）。

一、当前司法实践及其评价

对此实践中存在两种做法，一种是连带责任，一种是根据合同相对性认定。概括而言，法院可能采取以下四种处理方式：1.由被挂靠人承担合同责任，挂靠人不承担合同责任；2.由挂靠人承担合同责任，被挂靠人不承担合同责任；3.由被挂靠人直接承担合同责任，并由挂靠人承担连带责任；4.由挂靠人直接承担合同责任，并由被挂靠人承担连带责任。

上述做法均存在不到位之处，主要是：第一种处理方式，虽然保障了合同相对人的权利，但是存在三个弊端：一是未处理挂靠的内部关系问题，且让应当承担责任的挂靠人不承担责任，既不公平又不利于纠纷的根本解决；二是针对实践中挂靠人与下游合同主体恶意虚增合同结算价款、虚增合同项目、相互拆借款项等行为无法甄别和规制，这一巨大风险由被挂靠人承担，极易使被挂靠企业面临巨额债务所导致的信用、破产等危机，对整体营商环境建设相当不利。［1］

第二种处理方式，虽然保护了被挂靠人的利益，但是由于在实现中，一般都存在挂靠人的合同履行及价款支付能力不足的问题，因而不利于对合同相对人的保护。而且被挂靠人出借资质的违法行为无法予以规制。

第三种处理方式，虽然既保障了合同相对人的权利，又处理了挂靠内部关系，但是在处理挂靠内部关系时，却将承担直接责任的主体与承担连带责任主体弄颠倒了，导致这种连带责任不能产生其积极的价值导向。

第四种处理方式，既对外完整全面地保护了合同相对人的权利，又解决了挂靠的内部关系问题，尤其是避免了实际应当承担责任的挂靠人因可以逃避责任而虚增合同结算价款等损害被挂靠人利益的情况发生。但是，其缺陷在于缺乏法律规定。

二、最高法院最新观点

最高法院对于是否承担连带责任的两种判例均有，并呈现几个特点：1.原则上应当恪守合同相对性原则，即挂靠人以自己名义对外签订合同则自己承担责任，但构成表见代理的还是由被挂靠人担责。2.从共同侵权的理论推定连带责任，即挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同则双方承担连带责任。3.挂靠人和被挂靠人对外承担连带责任后，内部进行追偿。4.2016年之前判决承担连带责任的相对较多，之后相对较少；重申恪守合同相对性的重要性，对实际施工人相关法律问题在理论难以得到支持进行反思。

但是，《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》指出：对于挂靠人对外买卖、租赁等行为的处理，如果挂靠人以自己名义对外签署合同，由挂靠人承担责任；如果挂靠人以被挂靠人名义对外签署合同，关键在于是否构成表见代理，如果构成表见代理，被挂靠人承担；如果不构成表见代理，由挂靠人承担；让被挂靠人和挂靠人承担连带责任，不仅缺乏法律规范基础，且从合同的角度也难找到依据。

最高法院的上述意见，对比《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书持有的连带责任观点，发生了变化。这一司法政策的重大调整，值得关注。［2］

三、挂靠人与被挂靠人对外债务承担类型化方案

建设工程挂靠的违法性而涉及复杂的法律关系，需要结合个案实际，综合运用合同相对性原则、表见代理原则，以便进一步准确、公平地解决相应民事责任承担问题。具体而言，概括为“一个原则，三个基点”。

（一）一个原则：明确司法边界

虽然被挂靠人对挂靠行为所产生的责任有一定预期，但这种预期应有控制，如果远远超出预期，这种责任显然过重。况且，从民事法律等价有偿原则考量，从挂靠人和被挂靠人的权利义务与管理费考量，连带责任的金额比例悬殊，故管理费的对价显然不是对挂靠人的债务承担连带担保责任。本质上，违法出借资质的责任属于行政责任，要有效地杜绝挂靠行为，应当由行政主管部门按照法律法规给予相应行政处罚，而不应依靠司法通过认定连带责任来实现。

（二）第一个基点：恪守合同相对性

除法律的特殊规定外，合同仅对合同当事人具有法律约束力，合同当事人依据合同只能向合同中的对方当事人提出请求，而不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求。

2005年1月1日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》实施以来，该解释第二十六条合同相对性的突破，产生了一系列难题，理论和实践均无法得到合理解释，并造成混乱局面。故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，例如将实际施工人明确排除借用资质的挂靠人，建设工程优先受偿权的主体仅限于与发包人签订施工合同的承包人等，都是最高法院反思和补正突破合同相对性后遗症的措施。

在此背景下，我们应当恪守合同相对性原则，审查有关民事主体的权利义务。

（三）第二个基点：严格认定表见代理

审理此类纠纷案件时既要注重保护善意相对人利益，也要兼顾被挂靠企业的利益。对当事人就债务真实性存有争议或者有合理怀疑的，必须加强诉讼指导、释明工作，合理分配举证责任，严格审查购销、借贷、租赁、欠款等基础事实。如果能够查明挂靠人假借名义、虚构债务，被挂靠人自然不应承担法律责任。但在不能否认债务真实性时，被挂靠人应否承担法律责任就涉及挂靠人行为性质是否符合表见代理的构成要件问题，关于举证责任应由相对人承担。《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2010年）对不应认定表见代理的情形作了列举，值得参考。［3］

（四）第三个基点：探寻是否明知挂靠事实

《民法典》相关条例规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

此时，如果挂靠人以被挂靠人的名义与第三人订立合同，第三人亦明知二者间的挂靠关系，则可理解为第三人在签订合同时即已充分知晓真实的合同主体，其与被挂靠人之间并无直接的法律关系，其与挂靠人之间的行为不能对名义的合同主体被挂靠人产生法律效力，因而被挂靠方不应承担责任。

结合上述表见代理的认定，如果挂靠人与第三人进行民事交易时，若第三人明知挂靠事实，则不构成表见代理，被挂靠人不应承担责任。

综上分析，1.挂靠人以自己名义对外签订合同的，根据合同相对性原理，应当由挂靠人承担责任。2.挂靠人明确（司法审查的重点）以被挂靠人名义对外签订合同的，如果第三人对挂靠事实系明知，则应当由挂靠人承担责任；如果第三人对挂靠事实不明知，则应当由被挂靠人承担责任。被挂靠人承担责任后可以向挂靠人追偿。3.挂靠人以工程项目部、工程负责人等名义对外签订合同的，如果挂靠人的行为构成表见代理的，应由被挂靠人承担；如果挂靠人的行为不构成表见代理的，应当由挂靠人承担。4.挂靠人在没有授权情形下对外签订借款合同的，应由挂靠人承担。