工伤与侵权竞合研究

李佼童

（江苏省南通经济技术开发区人民法院，江苏 南通 226000）

自从近代工业革命以来，工伤作为一种客观风险就存在于人类社会生活中。我国自1951年开始就建立了工伤保险制度，但适用范围一直很狭窄，实施对象仅限于国有企业和集体企业的员工。后历经修订形成现有制度，对维护工伤职工的合法权益，分散用人单位的工伤风险发挥了积极作用。但由于法律规定的不完善，在工伤与侵权竞合尤其是工伤与第三人侵权竞合的领域，目前学术和审判界的主流观点，存在不合理性甚至违背法律的基本原则，使得在此种情况下工伤与侵权如何适用更加困惑。故厘清工伤与侵权之间的关系显得尤为重要。

一、责任主体

在《工伤保险条例》（以下简称《条例》）颁布之前很长的一段时间里，司法实践均以是否缴纳工伤保险作为对工伤保险待遇的权利主体的界定，工伤事故中未参加工伤保险的职工，其工伤事故适用民法的有关规定获得民事侵权赔偿，而参加工伤保险的职工，适用工伤保险立法的规定获得工伤待遇。后随着《条例》的颁布，确认了未缴纳工伤保险的劳动者亦适用工伤保险待遇。而在实践中，农民工就业人数越来越多，为了维护农民工的工伤保险权益，《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》明确将企业招用的农民工纳入工伤保险范围，在《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第三条又将不具备用工主体资格的组织和自然人以及挂靠其他单位经营所聘用的人员纳入工伤保险范围。由此可以看出，工伤保险待遇的权利主体处于一直扩充的过程中，也使得我国原《侵权责任法》第三十五条的适用范围不断被限缩。

对应的，工伤保险待遇的责任主体在不断扩充，根据我国《劳动合同法》第九十四条规定，非法承包人和发包单位系连带承担工伤保险待遇的责任主体。用人单位的责任自不待言，但将非法承包人作为责任主体的同时，法律对其权益的保护存在缺失，其没有获得责任主体的相关权利。［1］如工伤认定只能通过用人单位或职工申请，承包人只能通过发包单位申报工伤而不能进行申请。这就导致承包人可能因用人单位原因错过工伤申报的时点而连带承担延期申报期间产生的工伤费用。更重要的是，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条仅是赋予用人单位的侵权责任免除权而未赋予承包人，非法承包人所雇用的劳动者发生工伤时，基本会选择维权途径，承包人在此种情形下并没有用人单位的侵权责任免除权，这也是现实中大量承包人因工伤返贫的重要原因。

二、适用模式

（一）工伤与第三人侵权竞合采取的模式——“部分补充，部分兼得”模式

我国工伤与第三人侵权竞合的问题存在法律缺位。虽然有学者认为我国《社会保险法》第四十二条就是规范工伤保险与第三人侵权竞合的条文，并认为该条文确定了除医疗费单赔以外的兼得模式。但从该条文只是确定追偿的范围，并不能当然推出对其他项目可以兼得来理解，其并非关于工伤保险与第三人侵权竞合的规范。学术上的主流观点是所谓“部分补充，部分兼得”模式，并逐渐为司法实践所采纳。但对于哪些项目可以补充，哪些项目可以兼得，同一项目在工伤保险待遇和侵权赔偿之间的差额是否可以补充，各地适用标准较为混乱。

（二）工伤保险与单位侵权竞合采取的模式——替代模式

“部分补充，部分兼得”模式在《2015年全国民事审判会议纪要》（以下简称《纪要》）中仅是针对工伤保险与第三人侵权竞合的情形，没有规定适用于工伤保险与用人单位侵权责任的竞合的情形。事实上，工伤保险与单位侵权的竞合如何适用法律也比较混乱。对于一般情形，我国《解释》第十一条、第十二条的规定适用的是工伤完全替代侵权的模式。对于安全生产事故和职业病领域，根据我国《安全生产法》第四十八条和我国《职业病防治法》第五十二条的规定，则类似于“部分补充，部分兼得”模式。

（三）工伤与第三人侵权的竞合及工伤与单位侵权的竞合采取不同模式违反了民法的基本原则

先违反了补偿原则：我国《民法典·侵权责任编》的主要目的在于补偿，即受害人不能因损害赔偿而获得超过其损害的利益。目前第三人侵权导致工伤就获得超过侵权赔偿的数额，容易影响工伤保险的安全运行和工伤保险的创设目的落空。其次违反了平等原则。工伤与第三人侵权竞合以及工伤与单位侵权竞合所侵害的法益并无本质区别，仅是发生场合的不同，两者的法律后果也不应有差别，这也是民法上的平等原则的应有之义。但根据上文分析，工伤与第三人侵权竞合场合，劳动者不仅可以获得侵权赔偿，还可以获得工伤保险待遇，属于超额赔付。而工伤与单位侵权竞合的场合，受害人却只能获得低于侵权赔偿的工伤保险待遇，属于赔付不足。［2］

三、程序表现

（一）工伤认定程序相比侵权赔偿仍很繁琐

现行工伤认定程序虽然历经修改进行了大量简化，但仍然很繁琐。如存在劳动争议的工伤认定案件中，就需要解决四个不同又相互联系的法律关系：确认劳动关系、确认工伤、劳动能力鉴定、工伤赔偿，无法像侵权赔偿案件中将四个程序合并在一起，径行提起诉讼，由法院两审解决问题。

（二）超出工伤认定时限的解决路径存在争议

工伤申请时限在我国《条例》第十七条予以规定。在对于工伤与用人单位侵权竞合时用人单位和劳动者均超期未申请认定工伤的解决路径，目前缺乏法律规定，实践中比较混乱：一是直接根据我国《解释》第十二条驳回对用人单位的诉讼请求，劳动者既因我国《解释》要求按照我国《条例》处理而丧失侵权赔偿请求权，又因超过申请期限丧失工伤保险待遇请求权；二是由法院直接进行工伤认定判决用人单位给付工伤保险待遇，但我国的《条例》和《工伤认定办法》都明确规定劳动保障部门具体实施工伤认定程序性事项，明确了劳动保障部门认定工伤的合法性和唯一性，在此情形下由法院代替行政部门进行工伤认定不合理；三是对于起诉要求侵权赔偿的应予受理，起诉主张工伤保险待遇的，则应驳回起诉并告知另行主张侵权损害赔偿，除非用人单位对工伤无异议。后《纪要》对此进行了明确：劳动者遭受工伤事故后非因自身原因未进行工伤认定，劳动者有权依照法律规定主张侵权赔偿。该规定虽然保证超期申报工伤劳动者的权益实体不会受到侵害，但也带来新的问题。根据上文分析，因劳务关系也被纳入工伤保险范围，如果是与用人单位存在劳动关系的劳动者，向单位主张侵权之诉，用人单位根据《解释》应当承担无过错责任，但如果是个人提供劳务，如违法承包人雇用的农民工，用人单位根据我国《民法典·侵权责任编》则应当承担过错责任，两者之间产生矛盾。

四、相关建议

（一）在尚未立法时，对于追偿的范围应作扩充解释

首先，对我国《社会保险法》第四十二条中的医疗费应当作扩充解释，扩充到治疗费用、营养费、住院伙食补助费等侵权法意义上的医疗费范畴，甚至扩充到《纪要》规定发生的实际费用。

其次，将一些“部分兼得”的项目纳入“部分补充”的范畴。以一次性工伤医疗补助金为例，其权源就是对离职工伤人员未来可能产生的医疗费用的一次性支付，与侵权赔偿项目中鉴定出的后续治疗费相似，如果侵权中已对上述费用进行主张，实际支持的后续治疗费后完全可以排除一次性工伤医疗补助金。同理，对于一次性伤残补助金与残疾赔偿金、伤残津贴与被扶养人生活费性质亦类似，完全可以作为“部分补充”的项目并允许追偿，这样才能尽量减少“兼得”项目。

（二）长远来看，立法应当引导资源合理配置

首先，合理配置的前提就是工伤保险待遇与侵权赔偿项目名称、计算方式、赔偿数额等应当趋同，工伤与侵权领域的立法在赔偿标准上应当保持一致性，以保证追偿权的行使。同时对于拟制赔偿的项目均应考虑分期按年度支付，减少资金支付压力。

其次，在减少兼得情形的同时，努力提高工伤保险待遇单项的赔偿水平，使得工伤与单位侵权竞合时，替代适用的工伤保险标准不低于侵权赔偿。另外通过追偿权制度的完善，使两种竞合模式下的最终赔偿的标准都与单位承担无过错责任时赔偿劳动者的侵权责任相当，使得用人单位、保险基金、劳动者、侵权人之间的利益更加平衡。