非法吸收公众存款罪的司法认定

周宏高

（江苏锦旺律师事务所，江苏 扬州 225900）

我国改革开放四十多年以来，人民生活日益富足，这离不开经济的良性发展；不过市场经济因其庞大的财富堆积也使其变得不容易控制，把钱放在银行或者放在别的企业那儿，听起来差别不大；但要知道资金在银行，政府会对其的出入情况进行监管。但在私人手里国家就很难监管，从而无法准确分析国家经济情况，进行相关政策的调整。

非法吸收公众存款其外表看起来像众筹，乍一看没有什么不好的方面，高利率短期看起来是挺诱人，但是有违正常秩序的活动，破坏的必然是整个秩序链条，容不得半点马虎。

在市场经济中，国家并非不让企业贷款、融资进行扩大经营活动，而是因为金融市场关乎国家的经济安全，借贷融资等金融关系必须严加监控，扰乱国家金融秩序损害的必然是所有国民利益。

一、对非法吸收公众存款罪分析

非法吸收公众存款罪当事人在行动上具有真实的违法行为，也就是许诺会给予高于人民银行规定利率等手段，面向大众公开进行非法吸收公众存款，使所有社会公众都成了潜在违法行为对象，扰乱国家正常信贷、储蓄秩序。需要注意的是，在分析哪些行为属于本罪管辖时，不因将其是否经过有关部门批准作为判断依据［1］。

可能有些当事人在处理或诉讼中，主观地认为非法吸收公众存款，就是没有经过国家批准进行的融资活动，这在当今司法解释体系与实践中是无法站得住脚的。生活中我们常说依法行事，法无禁止即是自由；与此相同国家机关要进行审批活动也必须依法进行，但是在生活中很多事务是不需要国家进行审批的。如果强制审批，还会扰乱正常市场秩序反而对经济不利。

比方说，我们都经历过的淘宝购物，一些小商家在买东西后往往会寄给你一个红包也就是返现单，希望你能多多关照他们的商品。这种情况看起来没有什么问题，可能就是有些不当竞争。这些处于法律灰色地带的民商活动，国家机关也没有必要为此进行审批活动来调整。

但如果商家出售的商品本来就是一个空壳，真正出售的是高额利润。比如商家卖给你一个卡片，其本身没有多少价值，其代表的是多久后可以在他们那儿连本带息获得高额利润的话，这就是变相的诱惑吸收公众存款，有可能出现非法吸收公众存款的违法行为。因为民商事务的多样性、复杂性等特点，国家审批不可能做到面面俱到。因此如果我们在判定非法吸收公众存款罪时，以是否有国家批准为要件的话，很容易被不法分子找漏洞钻空子，不利于对违法行为的处理。所以，判断是否存在非法吸收公众存款行为，要抓其本质即此行为是否违法了国家金融管理规定，是否会影响正常信贷、储蓄秩序，这样就能有效地避免犯罪人以民商活动为掩盖，对其违法行为进行狡辩的情况。

二、非法吸收公众存款罪有哪些主体

上述讲到判断其是否构成非法吸收公众存款，要看其是否违反了国家金融管理规定，那么最熟悉金融环境的金融公司是否会出现这种违法行为呢？这就需要具体问题具体分析了，例如会计师事务所、投资公司等，都是没有向普通公民吸收存款资格的金融机构，他们如果进行违反金融机构管理条例（具体请参考金融违法行为处罚办法）的活动，非法吸收公众存款就可能会成为犯罪情况［2］。

那么银行这个拥有合法吸收公众存款资格的机构是否会构成非法吸收公众存款罪呢？这种情况现在还没有具体定论，有的学说认为银行存在非法吸收公众存款行为，要使用行政处罚来调整，因为非法吸收公众存款罪的立法，是为了针对没有吸收公众存款资质的不法分子干扰金融市场。不过我们可以看到我国《刑法》的司法解释，其并没有对本罪的犯罪主体有任何限定，所以如果银行存在非法吸收公众存款的行为，导致扰乱金融秩序的情况，也有可能成立本罪。

其实作为拥有吸收存款资质的银行，其无序参与金融更容易引发金融问题。如果银行是以违反国家规定，私自提高利率吸收公众存款，就会向人们发送货币市场的不正确信息，可能会出现金融信贷危机。并且还会影响国家对金融市场的正确分析，使国家无法进行适当的宏观调控，从而导致金融市场失衡等风险。

所以笔者认为在我国调整的市场经济领域，更应讲究主体的平等，有无吸收公众存款的资质并不能成为判断犯罪主体的标准，只要是违反了国家金融管理规定，扰乱了金融市场就应依法论处，这样才能保证市场经济的平等原则，才能保护经济正常良性发展。

三、非法吸收公众存款罪的特点及与其他罪名的区别

非法吸收公众存款罪有许多特点，这里列举几种常见的并能帮助人们认识违法活动的情况。

（一）在商品买卖中或租赁中，对产品或出售物并不是真正的进行销售活动，而是以认购商品约定返现等形式，非法地进行吸收公共财产活动。其中需要注意的是房屋出售租赁等，都有可能成为非法吸收公众存款的工具。如不法分子将房屋名义上租赁给普通民众，但其实并不是真正建立租赁关系，或者根本就没有所谓的租赁房屋，而是在事前或事后约定了以租赁名义进行投资，多久后可以返现多少钱等手段进行非法吸收公众存款。

（二）曾经比较多的是出售某某林场股权或者是入股合作开发林场，并宣传到期有高额分红来吸引人们投资，这种情况看起来就是普通的民商事务，但其实是非法组织设计以吸收公众存款为目的的非法活动。他们所提供的信息可能是虚假的，这里的虚假有多层意思。比如不法组织确实有投资项目，但是在普通民众出资后，并没有股权分配等其他入股程序出现。只是约定民众出资后由不法机构代为管理并不会影响分红等，其实这种就是利用了以合法的投资形式进行非法吸收公众存款活动［3］。

（三）加入某某公司成为他们的种植户（工作人员），按照公司要求种植（养殖、生产）某样东西并约定公司会高额回收。这种情况在以前的农村很多，不法分子打着帮助农民的幌子推广所谓的经济作物，但其实那些作物根本没什么价值，他们只是利用虚假宣传让农民们信以为真，然后让大家都购买种植，这就是典型的变相吸收公众存款，可能构成非法吸收公众存款罪。为什么明显的犯罪行为只是可能构成呢？因为这种行为还可能构成其他罪名。

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪非常容易混淆。它们最大的不同是主观意识的差别，前者只是故意临时占用公共财产，行为人是有还款的意识；后者不同，集资诈骗的实施者往往利用虚假信息，或是自身优势制造信息差等手段得到公共财产，并且其是带有永久占有公共财产的目的。

在司法实践中要区别它们，还要对资金用途进行分析。如非法吸收的公众存款用于商品生产经营活动，就可能是非法吸收公众存款罪；如果用于个人消费或是还债等情况就可能是集资诈骗罪。主要是看资金是否正常参与社会生产活动，前者只是扰乱了国家正常金融秩序；后者因为没有正常经营活动，可能出现无法偿还被吸收人债务的情况，后者不仅是影响金融秩序，还会影响受害人的财产安全。所以判断二者的区别还要看吸收公众存款后的偿还能力。

四、结束语

非法吸收公众存款罪侵犯的是国家金融信贷管理秩序，只要真实地实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为即构成本罪。值得我们思考的是，政府是允许正常民间资金流动的。我国的市场经济中也不会将民间借贷完全排除。法律不允许非法吸收公众存款，并不是不许人们使用借贷等方式吸收资金。立法的初衷是限制民间利用借贷名义非法吸收公共财产，并影响市场经济的资本和货币金融业务。货币杠杆是国家宏观调控经济的重要方法，扰乱金融市场势必严重影响经济秩序，还有可能出现严重的社会动荡影响国家安全。所以，在司法实践中非法吸收公众存款罪的认定，应从金融市场经营的维度去思考分析，维护国家金融信贷秩序才是本法的核心目的。