烟叶分级业务外包用工风险防范

李 逊

（云南省烟草公司曲靖市公司，云南 曲靖 655000）

一、专业化分级业务外包法律性质边界

烟叶专业化分级业务外包模式能有效规避用工风险，最大化提升用工效率，但由于其具有委托合同和加工承揽合同的双重表象，从表现形态上来看又与劳务派遣容易产生混淆，存在一定的法律风险。《民法典》第九百一十九条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第七百七十条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。[1]承揽人应该按照自己的工作条件，自行制定工作计划，安排劳动量，确定工作方法等。[2]从法律性质来看，专业化分级服务业务外包协议到底属于委托合同还是加工承揽合同，在法律性质上尚存在一定争议，笔者认为将其认定为承揽合同更为妥当。然而，不论是承揽合同还是委托合同，用工单位（烟草公司）与外包单位（合作社）之间是一种合同关系，受《合同法》调整却是不争的事实。合同就是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。[3]换句话说，烟草公司与合作社专业化分级人员间没有直接的法律关系，对专业化分级人员也没有直接的法律义务和责任。

劳务外包秉承“专业的人干专业的事”的理念，业务承包单位充分利用自己的专业和资源优势，与企业签订委托合同或加工承揽合同，将企业的部分可替代业务承包，按照既定标准开展工作并交付成果，企业根据合同约定支付相应报酬，且不用承担用工管理责任和相关用工风险，最终实现双方利益的双赢。劳务派遣是指依法设立的劳务派遣单位（用人单位）与接收派遣的单位（用工单位）签订劳务派遣协议，约定由用人单位按照用工单位的用工需求招聘劳动者，并把劳动者派遣到用工单位劳动的一种特殊的用工方式。[4]其特点就是“招人不用人”“用人不招人”的招聘与用人相分离的用工模式。[5]长期以来，《劳动合同法》通过法律规定把劳务派遣作为一种新的用工方式固定下来，但在实践中许多用工单位对劳务差遣与劳务外包的界定缺乏认识，在实际用工中劳务外包与劳务派遣含混不清，甚至出现“四不像”的情况。然而，劳务派遣与劳务外包属于两种不同性质的法律关系，二者有着本质区别。

一是适用法律规范不同。劳务派遣中，派遣单位与用工单位签订劳务派遣合同，双方形成劳务派遣关系，派遣单位对劳动者不直接管理，而用工单位对派遣的劳动者进行实际管理和考核。劳务派遣关系适用《劳动合同法》，属于经济法范畴，劳务派遣受到国家相关法律法规的多重制约。劳务外包中，发包方和承包方通过签订合同，双方构成平等主体之间的合同关系，劳动关系仅存在于外包单位和劳动者之间，发包单位原则上不承担劳动者的用工风险。劳务外包适用《合同法》，在合同签订上具有较强的意思自治权。二是对劳动者的管理权限不同。烟草业务外包中，承包单位（合作社）对劳动者负有直接管理考核责任，仅就工作成果完成情况对发包单位（烟草公司）负责，发包单位（烟草公司）仅对工作完成质量和标准进行检查验收，验收合格后，根据合同规定支付相关款项，无权干预承包单位对劳动者的管理。而劳务派遣中，用工单位可根据自身用工需求制定相关管理考核办法，对劳动者作业进行直接监督管理。三是承担责任的性质不同。劳务外包中，发包单位（烟草公司）仅对劳务外包单位（合作社）承担基于委托合同或承揽合同的违约责任。劳务派遣中，用工单位与派遣单位根据各自过错，均需承担劳动用工风险。

二、导致业务外包法律性质扭曲变形的因素

由于劳务外包实际用工单位与用人单位相分离，实际操作变形走样，导致法律关系性质较为模糊，在专业化分级业务外包中依然存在一定的法律风险。由于当前烟叶生产专业化服务体系不完善，制度管理不够规范，在专业化分级作业过程中，烟草公司过度介入专业化分级作业的管理考核，导致专业化分级业务外包法律关系复杂化，影响和误导了劳务外包的法律关系本质，甚至存在一只脚迈入劳务派遣大门的危险，一旦发生法律纠纷，将会使自己处于不利境地。

一是烟草部门在专业化分级人员的选任和管理上“越位”。收购期间，烟草部门与合作社成立合同关系（委托或承揽在此不论），仅对专业化分级过程具有监督权和分级成果的验收权，最后依工作完成情况据实兑付专业化分级费用。而现实中，烟叶收购站、点为提升专业化分级质量，直接介入专业化分级人员的选配和考核，甚至将专业化分级人员与收购、打包人员混用，或直接根据分级人员的工作表现和业务完成量出具考核表，合作社根据该考核情况直接兑现专业化分级服务费，实质上完全剥离了合作社作为劳务外包单位对专业化分级人员的直接管理和监督考核权，不利于合作社专业化分级服务作业的规范运行，客观上形成了对专业化分级人员的劳动管理关系，给劳务外包用工法律关系穿上了劳务派遣的外衣，增加了专业化分级服务外包的用工风险。

二是合作社管理不规范，用工法律风险难以避免。部分合作社主要依靠烟草扶持政策建立起来，相关管理制度和治理机构不完善，专业服务能力水平低，自我造血功能不强。近年来，虽然在专业化分级业务外包上全面推行优胜劣汰的招投标制度，但在专业化分级人员管理考核上不严格、不规范，缺乏相应岗位培训，往往是收购点以用代管，甚至出现未及时为专业化分级人员购买工伤保险、不按时支付专业化分级服务费的情况，极易引发劳务纠纷，形成法律风险隐患。

三、如何规避分级服务业务外包法律风险

专业化分级业务外包以平等主体间的合同关系来代替劳动用工关系，其出发点是运用劳务外包形式来与劳务派遣划清界限。但由于在现实操作中，烟叶收购点过分介入专业化分级人员的选任和管理考核，让专业化分级服务游走在劳务外包和劳务派遣之间，造成法律关系的复杂化，增加了一些潜在的法律风险，为烟叶收购带来了一些不确定性的因素。从利益最大化、风险最小化的角度来考虑，应主动理清其法律关系，加强制度设计，规范业务操作，维护好劳务外包的法律内核，最大化降低法律风险。

一是避免对专业化分级人员的直接管理考核。在专业化服务招投标环节，烟叶站应严格按照专业化分级补贴政策规定，对合作社经营资质和专业化服务标准提出具体要求，由合作社与烟农或村委会签订专业化分级服务业务外包协议。具体操作环节，烟叶收购点对专业化分级人员要以“不直接管”为原则，以适当“间接管理”为补充，通过劳务外包协议约定对分级标准、分级质量、分级进度等要求，并按照收购点验收合格的业务完成量兑现分级补贴。

二是合作社要全程介入专业化分级管理，切实担起管理主体责任。上岗前，合作社应按照烟草公司要求，对专业化分级人员进行严格把关，进行必要的上岗前培训，购买商业保险，保证人岗相适。专业化分级过程中，合作社应明确每个分级点的管理人员，负责对专业化分级人员的日常管理和绩效考核，针对收购点反馈意见及时抓好整改落实。协议明确规定，合作社应根据烟点反馈的专业化分级业务检查验收情况，在补贴兑现到位后，按时支付专业化分级人员劳务费，严禁私自截留、克扣分级人员工资，切实优化专业化分级管理流程，确保分级质量，降低用工风险。

三是加强合作社规范管理，确保合作社专业化服务“真招实招”。虽然法律对劳务外包单位没有资质方面的强制性要求，但为规范业务外包招投标，提升专业化服务水平和质量，要借助市场化手段推动合作社优胜劣汰，倒逼合作社规范管理、提升服务，发展一批经营能力强、服务水平高、信誉度高的合作社成为长期合作伙伴，确保专业化服务工作规范有效开展。同时，烟叶站要适时地对合作社专业化服务作业进行监督，建立纠纷协调处理机制，发生工伤事故和劳动纠纷时，除存在重大过错外，一律由合作社妥善处理，避免因出现纠纷影响正常收购秩序，最大限度降低专业化分级环节法律风险。