回归多数人侵权理论判定通信方法专利侵权

唐晓辉

（南京理工大学，江苏 南京 210094）

数字信号时代，通信技术解决的是文字、声音、图像等信息在不同终端之间的传递问题，区别于模拟信号时代的电报、电话、传真等“通讯技术”。通信方法是以网络、通信、遥感等程序控制技术结合新设备或现有装置而开发的新方法类技术方案，常以软件、程序等形式表现［1］。通信方法的实施不产生有形结果，通信过程也难以感知，甚至可以由多个主体分别实施，这为通信方法专利保护带来困难。

目前市场上存在多种不当实施通信方法专利的行为模式：1.经营者与经营者之间共同实施，情形一“多个网络服务提供者分别实施专利步骤，共同实施了全部专利步骤”；情形二“生产者制造产品并由网络服务提供者通过产品实施全部专利步骤”；2.经营者与终端用户之间共同实施，情形一“经营者制造产品并实施部分专利步骤，剩余部分由终端用户通过产品实施”；情形二“经营者制造产品而不实施专利步骤，由终端用户通过产品全部实施”。

通信方法专利本身可以由多个主体实施，尤其是实施主体包含终端用户后，各个主体之间不一定具备意思联络，适用专利直接侵权、共同侵权的规则存在困难。在此情形下，许多学者转而借鉴美国司法实践的做法，提出建立专利间接侵权制度，或类似“控制或指导”标准的特殊规则，并引进分离式侵权、多主体侵权等概念。这些研究存在两方面问题：第一，不否认专利间接侵权制度或其他特殊制度的意义，然则面临特殊问题都通过特殊制度解决，久而久之制度体系将变得冗余臃肿，应回归侵权责任体系的一般规则寻求答案，也能与现有制度良好衔接；第二，引进的概念包含侵权责任体系中不同层次的概念，难以统一深入研究。通信方法专利侵权依据案情的不同，分属多数人侵权理论下的不同类型，不能也无必要以一个概念来概括。

判定通信方法专利侵权应当回归侵权责任体系的多数人侵权理论，概念上仍用通信方法专利侵权，而后结合具体案情适用多数人侵权理论中的具体规则。实践中，最高院在吉祥腾达案①（2019）最高法知民终147号。二审中提出“不可替代的实质性作用”规则，尽管并没有明确指出，该案的裁判思路符合多数人侵权理论中的“第三人侵权”，实质上回归了侵权责任体系的多数人侵权理论。本文将以该案二审判决为例，分析如何应用多数人侵权理论判定通信方法专利侵权。

一、多数人侵权理论

（一）多数人侵权理论的建立

依据中国人民大学杨立新教授的观点［2］，多数人侵权行为包括四种类型：第一，共同侵权行为，共同侵权行为是最典型、最重要的多数人侵权行为；第二，分别侵权行为，以“分别侵权”这一简洁的概念指代“无过错联系的共同加害行为”，被许多学者认可并加以使用；第三，竞合侵权行为，竞合侵权行为的概念对应的责任后果是不真正连带责任［3］；第四，第三人侵权行为，存在两个以上侵权行为人，其中一方不担责而其他方承担责任。西南政法大学张力教授等认为杨教授建立的多数人侵权理论体系具有开创性意义，但对竞合侵权、第三人侵权的概念存在异议，同时提出共同侵权行为、分别侵权行为、竞合侵权行为以及第三人侵权行为都存在三方当事人，在原因力结构发生变化时，它们之间可以相互转化，亦即原因力结构是不同类型多数人侵权规则的本质区别。因篇幅有限，本文仅介绍与“吉祥腾达”案相关的第三人侵权类型。

（二）第三人侵权行为

我国原《侵权责任法》第二十八条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”，我国《民法典》第一千一百七十五条与之对应。杨教授依据该规定建立第三人侵权概念［4］：指第三人由于过错，通过实际加害人的直接行为或者间接行为，造成被侵权人民事权利损害的多数人侵权行为。第三人侵权行为是多数人侵权行为中的一种，其中的第三人所起的作用是直接的、主要的作用，而实际造成损害的没有过错的实际加害人所起到的作用却是间接的、辅助的作用［5］。张教授认为第三人侵权指，第三人行为是损害发生的全部原因，关联人对损害发生不具法律上因果关系，但与损害之间存在行为、客体或主体上的关联［6］。

张教授按关联类型的不同，将第三人侵权分为［6］：第一，行为关联型第三人侵权，行为与损害之间的关联并非法律上因果关系，但可能存在事实上因果关系；第二，客体关联型第三人侵权，关联人与损害之间存在客体上关联；第三，主体关联型第三人侵权，关联人与损害之间存在某种主体上关联，通常表现为关联人与受害人具有某种身份关系。在第三人侵权的责任形态上，由于第三人对损害结果具全部原因力，原则上由第三人承担责任，还存在由法律直接规定的不真正连带责任、补充责任。

二、“吉祥腾达”案的裁判路径

（一）案例介绍

吉祥腾达案中的涉案专利“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”，是一种强制业务技术，可简化强制实现过程和减轻对接入服务器底层硬件的要求。该通信方法是在用户想要访问某一门户网站时，在用户的终端设备与目标网站服务器之间充当信息传递、处理的中介。作为一种典型的通信方法，其表现形式是由一系列步骤组成的程序，被诉侵权人吉祥腾达公司将其以软件形式内置于路由器中并将路由器出售给用户，用户使用路由器访问各种门户网站时，实际上都是在实施涉案通信方法专利。

最高院的裁判创新在以网络通信技术特点为重要考量因素，提出了通信方法专利的侵权判断规则：第一，被诉侵权人虽未实施涉案专利方法，但其以生产经营为目的制造、许诺销售、销售的被诉侵权产品，可直接实施专利方法的功能，在终端用户利用被诉侵权产品完整再现涉案专利方法的过程中，发挥不可替代的实质性作用；第二，被诉侵权人从制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为中获得不当利益与涉案专利存在密切关联；第三，因终端用户利用被诉侵权产品实施涉案专利方法的行为并不构成法律意义上的侵权行为，专利权人的创新投入无法从直接实施专利方法的终端网络用户处获得应有回报，必将导致研发创新活动难以为继。

（二）“吉祥腾达”案中的原因力结构分析

最高院认为，被诉侵权人在未获得专利权人许可的情况下，将专利方法以软件的形式安装在其制造的被诉侵权产品中，甚至可以集成其他功能模块成为非专用设备，并通过对外销售获得不当利益。表面上看，终端用户是专利方法的实施者，实质上专利方法早已在被诉侵权产品的制造过程中得以固化，终端用户在使用终端设备时再现的专利方法过程，仅仅是此前固化在被诉侵权产品内的专利方法的机械重演。最高院所作的上述分析，是在论证被诉侵权人对终端用户构成“不可替代的实质性作用”，从而将损害结果归因于被诉侵权人的制造行为。

最高院在“吉祥腾达”案中的裁判思路是：专利权人的损害结果表面上看是终端用户的实施行为导致的，实际上被诉侵权人的制造行为对终端用户的实施行为构成“不可替代的实质性作用”，被诉侵权人的制造行为对专利权人的损害结果具备完全的原因力，据此判定被诉侵权人构成专利侵权，独立承担侵权责任。从原因力结构上看，该裁判思路与多数人侵权理论中第三人侵权相符。

（三）“不可替代的实质性作用”的成立标准

最高院的分析深度结合案情，总结“不可替代的实质性作用”的一般规则并不容易，行为在何种程度上构成“不可替代的实质性作用”？

刑法共同犯罪理论中关于各行为主体之间原因力的归属，存在“间接正犯”这一重要理论［7］：构成要件行为，不一定只限于行为人自身的直接的身体动作，如利用动物、工具一样，将他人作为媒介实施犯罪，既有可能，也不罕见。这种通过利用他人实现犯罪的情况，就是间接正犯。海南大学石冠彬教授基于刑法的“间接正犯”理论，提出将其私法化构造，建立“支配性侵权”理论［8］。石冠彬教授认为尽管民事侵权理论也存在“间接侵权”这一概念，但与“间接正犯”的概念相去甚远，对应的是教唆犯、帮助犯这一组概念，现行民事侵权理论中并无与刑法理论“间接正犯”相对应的概念，但事实上民事侵权情形中也存在利用他人实施侵权行为却又不能认定为共同侵权的情形。以吉祥腾达案为例，直接实施专利的主体是终端用户，专利权人深圳敦骏公司是被侵权方，吉祥腾达公司是第三人，吉祥腾达对终端用户行为构成“不可替代的实质性作用”，将终端用户当成其侵犯专利权牟利的工具，类比“间接正犯”理论，可以得出“不可替代的实质性作用”应当达到第三人支配行为人的程度。

经营者对终端用户支配作用的实现过程，首先在于经营者制造了侵权危险，其次在于终端用户作为一般消费者不具有专利侵权的注意义务，因此看不见危险而落入经营者布局的陷阱。经营者的行为对所涉通信方法专利被侵权产生危险，主要判断将专利方法以软件、硬件集成的产品能否完整实施专利方法，或者经营者集成的产品仅包含所涉专利方法的一部分，但另一部分在经营者的网络服务器中，产品能够调用网络服务器共同实施所涉通信方法专利。终端用户是否属于一般消费者，可以从终端用户与经营者之间交易行为的性质（为了生产经营目的还是生活目的而消费）、交易对象的性质（产品属于生活用品还是生产设备）。其中，为了生产经营目的购买生产设备的终端用户不能认定为一般消费者，该类经营性终端用户对于所购买的产品可能侵犯专利权具有一定的注意义务，经营者若要达到支配该类终端用户，往往需要结合欺骗手段。除经营性终端用户之外的终端用户都应当认定为一般消费者，其对于所购买的产品可能侵犯专利权不具有任何注意义务，因为一般消费者的概念中不应当具有技术要素，一般消费者不是技术人员，不具有任何技术知识，其对产品的全部了解来自经营者提供的使用说明以及可能的宣传活动。

三、结语

“不可替代的实质性作用”尽管是个案的裁判，而该案裁判被收录进《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2019）》，一定程度上代表了未来的裁判方向，该方向不是建立特殊的制度，而是回归民事侵权责任领域判定通信方法专利侵权。回归侵权责任体系优势在于，第一，有利于衔接专利侵权制度与侵权责任制度，形成和谐的制度体系；第二，有利于在专利侵权判定中利用丰富的侵权责任规则，规制手段将更为灵活。以《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》对于专利帮助侵权的规定为例，“明知有关产品系……，未经专利权人许可……，权利人主张……属于……帮助侵权行为的，人民法院应予支持”，该规定表明，人民法院审理专利侵权案件穷尽专利法的规定后，倾向于回归侵权责任体系的一般规则。

回归侵权责任体系的一般规则也引发了担忧，可能会造成专利权的滥用［9］。专利制度本身具有特殊之处，回归侵权责任体系也不意味着放弃专利法上的特别规定，在专利侵权制度上应当坚持的就是全面覆盖原则。全面覆盖原则确定了专利权的保护范围，延伸开就是确定了公益和私益的边界，突破全面覆盖原则有动摇专利制度根基之虞。

回归侵权责任体系的一般规则判定通信方法专利侵权的具体方法，应遵循两个步骤：第一，各主体的行为，是否满足全面覆盖原则的要求。如果各主体的行为加起来并不满足全面覆盖原则，那么行为根本不具有违法性，不应纳入侵权判断的视野，更没必要进行后续判断。第二，各主体的行为满足全面覆盖原则就具有违法性，需要进一步判断损害结果的原因力结构，并通过原因力结构确定适用多数人侵权理论的哪类规则。