民法典担保制度再体系化

冯颖仪

（广东胜伦律师事务所，广东 广州 510031）

《中华人民共和国民法典》①《中华人民共和国民法典》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议于2020年5月28日通过，以下简称为《民法典》.将于2021年1月1日起施行。一部影响大家的生活的各方各面的《民法典》，贯穿了民事主体的全生命周期，影响着每个人的权利享有和义务承担，同时更是我国立法的高度统一集中，将我国的法治水平拔高提升到一个更高的高度。现本文对于我国担保制度体系成立及修订、民法典担保制度体系的主要修订进行说明解读。

一、我国担保制度体系成立及修订

（一）我国担保制度体系的成立

我国的担保制度体系成立于《中华人民共和国民法通则》②《中华人民共和国民法通则》1987年1月1日施行，以下简称为《民法通则》.，《民法通则》是我国新中国成立的第一部对民事法律关系进行系统规定的法律，受限于当时的经济、政治和历史等原因，对我国的担保制度规定非常简单，只以一个条款设置了保证、抵押、定金和留置四种“债的担保”形式。

成立初期，担保制度的规定相对没有细化，并没有严格区别一般保证和连带责任保证，而是笼统规定了由当事人约定，但是对于当事人没有约定的情况下，保证应该如何明晰具体的责任，则没有进行明确的规定。我国担保制度体系的成立之初，立法更多强调的是债的担保，并没有严格地区分担保物权和人的担保，当时并没有质押的概念，对抵押也没有进行详细的区分。

（二）我国担保制度体系的第一次修订

我国担保制度体系第一次修订于《中华人民共和国担保法》③《中华人民共和国担保法》1995年10月1日施行，以下简称为《担保法》.和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》④《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》2000年12月13日施行，以下简称为《担保法司解释》.，《担保法》在《民法通则》的担保形式的基础上，新增了质押，对我国的担保制度体系进行系统化梳理和规定。

1.保证

（1）保证的方式和期间。《担保法》严格对一般保证和连带责任保证进行了区分和定义。如果当事人不懂法，在合同中没有约定保证方式，或者即使有约定保证方式，但是对于该约定是不明确的，这种状况是经常并大量存在于现实的，那么为了保护债权人的利益，则按照连带责任保证处理，填补了《民法通则》的规定。综合《担保法》《担保法司解释》和《最高人民法院关于保证合同约定的保证期间超过两年诉讼时效是否有效的答复》，对保证期间进行了详细的规定。即保证期间自主债务到期日起计算多长时间呢？保证期间是自主债务到期日起六个月的适用情形有三种，分别是对保证期间没有约定、对约定的保证期间不晚于主债务履行期间；保证期间是自主债务到期日起两年的适用情形是对保证期间约定不明确的。以前大量的司法案例对于当事人自由约定的保证期间超过两年的，究竟是按两年算，还是以当事人的约定为准，产生过大量的争议，后来最高院出具了答复意见予以统一，即保证期间是自主债务到期日起按当事人约定年限的适用情形是对保证期间约定超过两年。

（2）最高额保证。《担保法》第二十七条新增了最高额保证。随着经济的不断发展，借贷关系也十分普遍存在，同一债权人和债务人之间产生多笔及连续的交易，这时最高额保证就为借贷关系提供了有利的风控措施，同时也节省了交易的成本和环节，可以使得在一定期间，就当事人之间发生的债务提供保证的担保措施。

（3）人的担保与物的担保同时存在的处理。虽然《担保法》第二十八条规定，保证人的保证责任是补充性，也就是说，主债权减去了物权担保的债权后剩余部分才是保证人的所需要的承担的保证责任，而并非全部的债权。但是《担保法司解释》第三十八条规定，又把二者独立开，由债权人选择请求物的担保抑或是人的担保。《担保法司解释》的规定更符合担保制度的精神，担保制度的设立很大程度是为了保障债权人债权的顺利实现，而在担保措施的落实上，应从有利于债权人的角度进行出发和设立。

2.抵押

（1）抵押财产的范围，采取“禁止+依法抵押”。《担保法》第三十四条和第三十七条就抵押财产的范围进行了规定，采取了“禁止+依法抵押”的原则。

（2）抵质条款的禁止。《担保法》第四十条明确禁止了抵质条款。《担保法》立法的初衷是兼顾平衡保护债权人和债务人的合法利益，并且考虑到若债务人在迫切需要借款的情况下，债权人提出底物抵债，债务人处于没有议价能力和地位，且抵押物的价值高于债务金额，那么如果债权人要求以物抵债，则对债务人非常不公平，本质上也非债务人的本意。

（3）抵押物的登记及效力。《担保法》第四十一条和第四十二条规定了需要办理抵押登记的抵押权的情形以及具体受理和管辖的部门，抵押合同不是签订为生效要件，而是以登记日为生效要件。

（4）抵押权转让。《担保法》第五十条规定，抵押的主债权可以转让，但是抵押权必须与主债权一并转让，主债权和抵押权不得单独分离。《担保法》第六十一条就是例外条款，对于最高额抵押的转让是绝对禁止的。

（5）抵押权实现的次序。在实务当中，债务人因为融资的需求，在同一个财产同时或者先后对不同债权人的债权提供抵押担保的情况是常见的，因此《担保法》规定了，抵押权实现的先后顺序根据是否有登记以及时间上的先后顺序进行公平合理地受偿。

3.质押

（1）质押财产的范围。《担保法》和《担保法司法解释》明确了动产以及权利均可质押，权利扩大至以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权。

（2）流质条款的禁止。《担保法》规定禁止流质条款，即不能约定债务人在不能清偿债务的情况下，质物归债权人所有。理由同抵质条款的禁止。

（3）质物的登记及效力。《担保法》规定，质押合同自登记之日起生效适用的情形是根据法律规定质押需要办理登记的；反之，根据法律规定质押不需要办理登记的，则质权以交付为生效要件。

（4）转质权。《担保法司法解释》规定，转质权的适用的大前提是质权人对出质人提供的质权，并且就现已享有质权的质物上，充分利用该质物，在取得出质人的同意后，可以在该质物上再次设定质权，该担保的债权范围不能超过已经设定的债权范围，最为重要的是该转质权的效力优先于原质权。

4.留置

（1）留置的适用范围。对于留置，并不是说所有的合同的权利人都可以行使留置权，那么哪些合同范围可以适用呢？《担保法》第八十四条对此进行了明确的规定，只有三种合同类型，包括有保管合同、运输合同、加工承揽合同。

（2）留置物的价值。一般情况下，债务人应付给债权人的合同款项金额以及债务人就合同项下享有的合同标的金额，二者相比前者比后者低，若是债权人就全部的合同项下财产行使留置权，则对债务人是不公平的。因此《担保法》和《担保法司法解释》规定，应就留置的财产是否可以分割而进行具体情况具体处理，如果是可以分割的，则留置的财产价值不得超过债权人的债权金额；但是也有例外情况的，就是留置的财产是不可以分割的，则债权人可以就留置物的全部行使留置权。

（3）留置权的实现。《担保法》规定债权人不是在债务人逾期就可以立即行使留置权，这也不符合立法精神，那么债权人就应适当给予债务人一个宽限期，这个宽限期不得少于两个月，等宽限期期满后，债务人仍不履行债务，则债权人可以行使留置权。

5.定金

定金规则在合同领域中广泛适用。有些合同相对方非常强势，设置了同等合同标的额的定金，令弱势一方为了顺利签订合同，也不得不接受该等约定。为了平衡合同各方的合法利益，《担保法》明确规定了，当事人约定的定金金额不得超过主合同金额的百分之二十。

（三）我国担保制度体系的第二次修订

我国担保制度体系第二次修订于《中华人民共和国物权法》①《中华人民共和国物权法》2007年10月1日施行，以下简称为《物权法》.，《物权法》独立设置了第四编担保物权编，把抵押权、质权和留置权作为担保物权进行纳入物权法体系进行规定，而保证和定金规定不变。担保物权本次修订的重点在于：

1.新增了浮动抵押

2007年是我国实施“十一五”的第二年，经济发展亟待发展，而中小企业面临融资难，自身资金短缺，那么现有条件就是与生产有关的如生产设备、库存等可以作为担保物。因此，《物权法》新增的浮动抵押给债务人增加了一个融资的途径，很大程度缓解了中小企业资金紧张的局面。

2.新增了抵押期间转让抵押财产

《物权法》规定抵押人转让抵押财产的前提是抵押权人同意，那么抵押权人的权益又应当如何得到保障呢？这个时候，抵押人对所得的转让价款两个处理方案的选择，一是将价款提前清偿债务，二是将价款提存，若将来逾期还款，抵押权人也是享有优先受偿权。两种处理均是保障了抵押权的利益。

3.修改了最高额抵押权转让的规定

《担保法》规定最高额抵押禁止转让，且排除自由约定。而《物权法》第二百零四条不仅规定债权确定前部分债权是可以转让的，而且还是规定，当事人可以约定最高额抵押权可以转让。这里的修改体现的是充分发挥了当事人的意思自治，允许当事人自由约定，更符合交易习惯。同时就最高额抵押权所担保的债权确定的情形在第二百零六条进行了明确的规定，给实务操作提供了指引。

4.扩大了权利质押的范围

《物权法》在《担保法》关于权利质押的范围基础上，新增了可以转让的基金份额和应收账款的质押登记。在市场经济和商品经济中，企业之间、企业和自然人之间、自然人和自然人之间，因为商业的需要，产生了大量的应收账款，因此，新增应收账款质押，在很大程度上为商业主体和金融创新提供了业务发展，推动了经济进一步快速发展。

5.新增当事人可以约定不得留置的规定

留置权的设立赋予了留置权有权依照法律规定直接行使留置权，但是对于债务人来说就非常被动了。因此在本次修订中，新增了当事人可以约定排除适用留置条款，这就需要当事人根据各自的商务谈判条件和议价能力进行取舍。

（四）我国担保制度体系的第三次修订

我国担保制度体系第三次修订于《全国法院民商事审判工作会议纪要》②《全国法院民商事审判工作会议纪要》2019年11月18日施行，以下简称为《九民纪要》.，《九民纪要》从我国的经济发展实际需要出发，充分保障和发挥担保对债务人融资存在困难和融资成本高等问题的协调促进作用，并明确了提出不能轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。

1.肯定独立保函的法律地位

《九民纪要》明确银行或者非银行金融机构开立的独立保函的有效性，该规定的依据是2016年12月1日施行的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，最高人民法院张勇健法官在最高法关于《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》③《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》以下简称为《规定》.答记者问中提到，《规定》充分肯定了独立保函在我国的国际经济中的重要地位，同时也是国家接轨国际的重要环节，我国法律必须对独立保函进行有效合法的规定。

2.新增了关于非典型担保及新类型融资担保合同的规定

对于保兑仓交易和让与担保等具有担保功能的合同，虽然该合同不属于《物权法》领域的典型担保合同，但是若不存在法定无效的情况，应充分肯定合同的担保功能，认定合同的有效性。对于非典型担保及新类型融资担保合同的有效性的确定是在允许和鼓励市场经济的自由度，体现了公平原则，更有利地对推动市场资源的有效配置和流通互换提供有力的司法保障。

（五）我国担保制度体系的第四次修订

我国担保制度体系第四次修订于《民法典》，《民法典》在废止《物权法》和《担保法》的基础上，分四大模块建立了系统的担保制度体系，具体如下：

1.担保物权（抵押权、质权、留置权）体现在《民法典》第二编物权/第四分编担保物权；

2.保证合同体现在《民法典》第三编合同/第二分编典型合同/第十三章保证合同；

3.定金体现在《民法典》第三编合同/第一分编通则/第八章违约责任/第五百八十八条；

4.具有担保功能的合同（或条款）：买卖合同所有权保留、融资租赁合同、保理合同体现在《民法典》第三编合同/第二分编典型合同。

从《民法典》对担保制度的设置来看，并没有对担保制度独立成编，而是沿袭了《物权法》的立法模式，把担保物权独立成编，人的担保独立，定金还是归属到合同，其他的合同即在合同的典型合同分编中体现。

二、民法典担保制度体系的主要修订

（一）扩大了担保合同的范围

《民法典》第三百八十八条把担保合同的范围扩大，增加了“其他具有担保功能的合同”，这与《九民纪要》对非典型担保及新类型融资担保合同的肯定是相呼应的。不仅体现我国对于担保制度法定形式的认可，同时对于为促进债权投资顺利实现，只要不违反法律禁止性规定，我国对于非典型担保及新类型融资担保合同这些具有担保功能的合同，也是予以认可的。

（二）新增了海域使用权属于可以抵押的财产

《民法典》第三百九十五条关于可以抵押的财产中，新增了海域使用权。

（三）修改了对动产浮动抵押优先受偿的对象

在浮动抵押中债权人优先受偿的对象，《物权法》第一八十一条规定是实现抵押权时的动产，《民法典》第三百九十六条规定是抵押财产确定时的动产。二者的时间节点可能会存在竞合的情形，也可能会存在抵押财产确定时比实现抵押权时的时间靠前，因为“抵押财产确定时”比“实现抵押权时”多了两种情形：抵押人被宣告破产或者被撤销以及严重影响债权实现的其他情形，所以《民法典》更有利于保护债权人的合法利益。

（四）简化了抵押合同内容

在《民法典》的立法过程中，有政府机构部门提出建议，为了优化营商环境，尊重合同当事人的自愿和自治，建议对担保合同中担保财产进行简化陈述。因此，《民法典》在《物权法》关于抵押合同一般包括的条款的基础上删除了“质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”。

（五）流（抵）质条款的相对解禁

《物权法》绝对禁止流（抵）质条款，而《民法典》第四百〇一条和第四百二十八条虽然规定当事人之间不能约定抵押物或质物在债务人违约时归债权人所有，但是债权人可以依法就抵押物或质物优先受偿。

（六）删除了有关担保物权具体登记机构的规定

《民法典》删除了有关担保物权具体登记机构的规定，但是没有确定统一的担保物权登记制度。在世界银行的营商环境评估报告（Doing Business Report）“信贷获取”指标中，统一的动产担保登记制度是一项重要的内容①谢鸿飞.动产担保物权的规则变革与法律适用［J］.国家检察官学院学报，2020（4）：3-19.。另外《优化营商环境条例》提及“国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统”。我国在未来将会统一动产担保的登记机构，为推动我国符合世界银行关于营商环境的要求提供有力的司法保障。

结合本文作者的律师工作实务，在股权投资和债权投资中，大多都需要相对方提供人的担保，但是对于人的担保，在我国并没有登记的制度，也就是说，保证人签字提供担保，但是却没有一个机构对这个保证人的信用进行任何记录，也会存在保证人面临无法履行的保证的情形下虚构其他担保合同，这给市场经济交易造成非常大的障碍。因此建议在推动统一动产担保的登记机构的同时，也应当建立保证人担保的征信记录和对外公示，这将会更全面地涵盖了我国的担保制度的公示制度的透明度。

（七）修改了抵押权与租赁权冲突时的判断规则

在司法实践中，存在大量抵押权与租赁权冲突的案例，有些老赖为了阻挠债权人拍卖抵押物，甚至虚构出租合同等不诚信行为，导致债权人对实现抵押权，回笼资金非常困难。租赁关系不受抵押权影响的情形从《物权法》规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的”，到《民法典》明确要求“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的”。这里有两个修订，一是抵押合同订立和抵押权设立，很明显抵押权设立更符合现实，也避免了虚构合同或者倒签合同的情形；二是抵押财产不仅是已出租，并且是已由承租人占有。

（八）修改了抵押人转让抵押财产的规定

对于抵押权转让抵押财产是否需要经抵押权人的同意？《物权法》和《民法典》有根本的不同，《物权法》的规定是需要征得抵押权人同意，而《民法典》的规定是抵押人无须征得抵押权人同意直接转让抵押财产，但是可以允许当事人自由约定排除适用。

上述规定的变化对银行等金融机构的业务模式产生了很大地影响，那么怎样可以突破呢？

1.在抵押合同中约定，抵押人转让抵押财产必须征得抵押权人同意；

2.抵押权人可以收集证据，证明抵押财产转让可能损害抵押权人实现抵押权的，押权人有权要求抵押人将转让所得的价款提前还款或者提存。

（九）新增了价金担保权，并明确了实现担保物权的统一受偿规则

我国在借鉴美国统一商法典的规定基础上，新增了价金担保权的规定。价金担保权作为超级优先权，其特点在于能够突破“时间在先、权利在先”的优先顺位规则，这会对担保物权人之间的利益格局产生较大影响，需引起高度关注①曹明哲.民法典对金融实践与金融创新的影响［J］.债券，2020（7）：33-37.。增设购买价金担保权的超优先顺位规则，作为“先公示者优先”这一一般规则的例外，有利于促进购买价金融资的发展②高圣平.民法典动产担保权优先顺位规则的解释论［J］.清华法学，2020（3）：93-115.。

根据《民法典》规定③《民法典》第四百一十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿.其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定.”第四百一十五条规定：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序.”第四百一十六条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外.”第四百五十六条规定：“同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿.”，担保物权存在竞存的情形以及同一财产上设立了多个抵押权的清偿顺序总结如下：

1.留置权最优先；

2.价金担保权；

3.抵押权和质权竞合，按照登记、交付的时间先后确定；

4.抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

（十）修改最高额抵押权担保的债权确定

关于最高额抵押权担保的债权确定，《民法典》第四百二十三条修改了两点，一是由“抵押财产被查封、扣押”改为“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”，这个修改更符合抵押权人的合法利益，若抵押权人都不知道抵押财产被查封扣押，就无法确定抵押财产；二是由“债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销”改为“债务人、抵押人被宣告破产或者解散”。

（十一）明确了可以质押的应收账款包括现有的和将有的

《民法典》第四百四十条直接明确了权利质押包括“现有的以及将有的应收账款”。

（十二）修改了留置权人给予债务人的宽限期的表述

关于留置权人给予债务人的宽限期，《民法典》第四百五十三条规定的六十日以上，《担保法》和《物权法》规定是两个月以上。

（十三）混合担保与追偿权

一个债权项下存在多个担保措施，比如保证、抵押和质押同时存在。如果担保人履行了担保责任，担保人可否向其他担保人追偿呢？《民法典》第三百九十二条和第七百条规定了，在非债务人的抵押人、保证人和出质人之间，若抵押人、保证人和出质人承担了担保责任，那么担保人之间是禁止互相追偿的，但是履行了担保责任的担保人取得了对债务人的追偿权和抵押人或出质人是债务人的物的担保。

三、结语

法律的规定和创设，不可能是天马行空，都是必须是基于当时当地的经济、政治和人文等多个因素，符合国情和经济发展情况，具有时代特色的法律规定是有生命力和时代特征的。担保物权的体系构造是民法典编纂中的重要一环，如何在既有的体系框架下，植入现代化的元素，无疑是我们要着力考量的④高圣平.民法典中担保物权的体系重构［J］.法学杂志，2015（6）：33-45.。纵观我国担保制度体系的成立及修订，再到《民法典》担保制度的再体系化，可以看到我国担保制度体系的成立及修订既符合我国走向国际，对外开放，推进“一带一路”倡议的布局，同时也符合我国社会主义特色的国情、企业的发展状态和金融创新模式，寓意并代表着我国社会法治水平的提高，经济健康稳定和谐发展，为进一步提高我国综合实力添砖加瓦。