《民法典》对建设工程施工合同中情势变更制度适用的影响

陈 婧

（中国水利水电第五工程局有限公司，四川 成都 610000）

无论是在大陆法系还是在英美法系，情势变更都有着悠久的历史。在中国，关于情势变迁理论的讨论由来已久，立法和司法实践对此也历经了诸多变化。本文结合《民法典》情势变更理论与适用要件的基础，尝试探讨建设工程施工领域的一些实务应用问题。

一、我国情势变更制度的立法沿革

关于情势变更制度，学理解释一般为“法律效力发生原因之法律要件（法律行为或其他法律事实）之基础或环境之情势，因不可归属于当事人之事由，致有非当时所得预料之变更，而使发生原有效力，显有悖于诚信原则（显失公平）时，应认其法律效力有相当变更之规范”［1］。1993年《全国经济审判工作座谈会纪要》中多次提及与情势变更问题有关的概念①《全国经济审判工作座谈会纪要》［法发（1993）8号］：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同”。，1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）建议稿也设置过情势变更原则，但因执行时的难于操作，最终立法者未在《合同法》成稿中作出规定。

为了应对受金融危机经济动荡影响下的合同纠纷，2009年4月《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称：《合同法司法解释（二）》）在第二十六条正式确立了情势变更制度②《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。。此外，为防止实务中情势变更制度被滥用，最高人民法院在同月作出更深入的规定，明确了情势变更在个案中的认定须由高级人民法院审核，必要时提请最高人民法院审核③《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（2009年4月27日，法〔2009〕165号）。，这使得审判实务中法院对情势变更制度一直秉持着审慎适用的态度。由此可见，我国制定情势变更制度的目的就是为了通过司法手段重新平衡交易各方获得的利益和承担的风险，消除因情势变更带来的显失公平，以此维护实质正义。

二、《民法典》中的情势变更制度

2021年1月1日开始实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同”。

相较于司法解释的规定，《民法典》中的情势变更制度有五大变化：一是将“客观情况”改为“合同的基础条件”。这种基础条件，是当事人在订立合同时不能预见但客观上已构成合同缔结基础的情势。二是将“非不可抗力造成”这一限定条件删除。使情势变更与不可抗力二者从之前泾渭分明衔接到如今的交叉竞合，适用上更为科学和合理。三是删去了“不能实现合同目的”的规定。合同目的的不能实现可经由《民法典》第五百六十三条法定解除权的规定来达到效果，而情势变更的精神内核则是一方继续履约将明显违反公平原则。四是增加“受不利影响的当事人可以与对方重新协商”。该增加的条款对于建设工程尤为重要。因为原来情势变更按《合同法司法解释（二）》规定只能请求法院作出裁判，由法院认定，就算当事人协商同意了变更项目价款、工期等有关内容也可能被认定为是违反合同实质性内容的无效变更。新增的再交涉义务杜绝了这一隐患，既充分保障了当事人意思自治，又有效节约了司法成本。五是增加仲裁机构作为解决争议的裁决方式，这使得适用情势变更报高院核准的必经程序是否会被建筑施工当事人约定排除目前还未定论，仍需要仔细研究。至此，情势变更制度在《民法典》中予以正式确立。立法的意义在于从经济利益和灵活交易的角度，公平合理地校正分配各方的权利义务，避免合同僵局，实现利益平衡和经济效益的最大化。

三、建设工程施工合同中情势变更制度的适用

（一）建设工程施工合同适用情势变更的必要性

《民法典》中关于建设工程合同有明确约定①《民法典》第七百八十八条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。。由于施工合同履约期长，整体利润低，易受自然环境和城市规划、拆迁补偿、土地流转等政策影响，造成了合同履行中的诸多困难。此外，建设工程招标投标程序的不规范，违法转包非法分包的禁而不止，更加剧了施工企业对市场风险的承受能力。无疑，为了应对施工合同中的各类纠纷，情势变更制度的适用非常必要且重要。

（二）建设工程施工合同适用情势变更的要件

综上分析，由于项目工程现场的复杂性和合同标的的特殊性，在建筑工程施工合同领域适用情势变更的构成要件如下：

1.须存在情势变更的事实，且是不属于商业风险的重大变化。司法实践中一般认为商业风险是从事商业活动的固有风险，而情势变更则意味着合同订立时当事人无法合理预见的非市场系统的固有风险②《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》（2009年7月7日，法发〔2009〕40号）。。两者之间的微妙区分点就在于是否“异常”。一般情况下法院会根据当事人签订的合同条款，结合项目实际，综合评估工程因情势变更事由造成的损失大小、成本控制、责任划分等内容来判断风险，在个案中还需要具体识别当事人是否事先无法预见风险、是否可以采取防范措施等因素进而全面客观合理地适用。

2.须当事人无法预见。这是适用情势变更制度的前提条件，判断要素有二：第一，是预见的时间、节点应在合同缔约之时，如果当事人在签订合同时就可以合理预见某些情形的发生，却仍然选择订立合同，就构成了可预见性。第二，是预见的标准，一般以实际遭受的损失一方为准。例如具有较高建筑资质等级的企业，相较于施工资质较低的主体，对施工合同中可能发生的情势变更便可以理解为具有较高的风险预期。

3.须情势变更的发生不可归责于各方。也就是说任何一方都没有过错。因为过错一方可以承担责任，也可以通过其他法律规定达到变更或者解除合同的结果，不需要适用情势变更原则。

4.须情势变更发生在合同成立后完成前。这是适用情势变更制度的时间要件。如发生在合同成立前且当事人是知情的，则意味着当事人自愿承担该风险继续履行合同，法律无需特殊保护；如果发生在履约完成后，由于原合同已履行完毕无法再约束当事人，故也不属于情势变更的调整范围。

5.须继续履行合同将显失公平。这是适用情势变更制度的结果要件。在判断是否会对当事人造成显失公平的结果时，应当总体考虑其收益和损失的平衡。例如，承包人以低价中标，但发包人在合同外给予一定补偿，或者承包人能够据此得到提升自身商誉开拓市场份额的结果，则在损失分担时就不适用情形变更原则。

6.须“再交涉义务”的前置适用。这是适用情势变更制度的行为义务，本着鼓励交易及维持社会经济秩序稳定的原则考虑，各方只要经过协商的过程，并不必然有合意的结果。当事人进行斡旋、调停仍无法调解时，方可诉诸人民法院或仲裁机构处理以消除显失公平。

四、结语

在施工合同中深入理解并正确运用情势变更，不仅对当事人利益的平衡意义重大，还将有利于我国建筑行业的发展。本文在对施工企业管理认识的基础上提出了一些初步的思考，关于情势变更制度在施工合同纠纷中的更多有效应用，还需要进一步的理论研究和案件实务积累。