赋予委托贷款合同强制执行效力之公证审查

孙 涛

（山东省济南市泉城公证处，山东 济南 250000）

2021年1月，委托人甲公司、受托人乙商业银行、借款人丙公司向我处提出公证申请，申请对其签订的《委托贷款合同》《委托贷款——人民币资金借款合同》《抵押合同》进行公证并赋予上述合同强制执行效力。经审查，委托人甲公司委托受托人乙商业银行向借款人丙公司发放借款总额为人民币近4亿元的贷款，借款期限为1年。为确保债务的履行，借款人丙公司自愿以其某地块的国有土地使用权作为抵押物，向抵押权人乙商业银行提供抵押担保。为保证债务的履行，借款人/担保人丙公司自愿签署了《迳受强制执行承诺书》，做出接受公证机构赋予上述合同强制执行效力的意思表示。经审查，受托人乙为持有金融机构许可证的商业银行，委托人甲公司为合伙企业，其执行事务合伙人为法人合伙人，借款人丙为济南某置业有限公司，由3名自然人股东投资组成。甲的对外投资事项经过了全体合伙人的一致同意，丙公司的借款行为已经过全体股东的同意。公证员对各方当事人自愿办理赋强公证的合意进行了询问和确认，告知借贷各方办理赋强公证的法律意义和法律后果，审查无误后，公证处出具了公证书。由此案例可以看出，委托贷款不同于自营贷款，委托贷款的审查应当比自营贷款的审查更加严格，公证员应当更加注意把握其中的风险点。

一、委托贷款合同概述

根据《中国人民银行贷款通则》规定，委托贷款的定义，是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。委托贷款合同的一个很重要特征就是委托人和借款人已就贷款的用途、金额期限、利率等协商确认，只不过基于委托人没有直接对外发放贷款的资格，故双方需要找一个金融机构负责代为发放、监督使用并协助收回贷款，受托人不承担任何形式的贷款风险。委托贷款实际上相当于企业之间资金的拆借，它的存在主要是基于我国目前经济活跃，企业之间有资金融通需求，但金融监管严格，禁止企业间的借贷，企业为盘活资金而采取的一种变通渠道。

委托贷款合同中有这么几个风险点需要注意。首先，就是款项来源的合法性，是否会有不合法资金流入委托贷款市场的现象。其次，委托贷款是由委托人自我考察确定借款人后再寻找中间银行，银行对借款人信用主体审查不会像自身放贷那样严格，如果委托人也缺乏这一认知，则会给贷款带来极大的风险。因此，在办理公证过程中，公证机构的注意义务更加凸显，对审查核实不能有丝毫懈怠。［1］最后，经营委托贷款的银行未向监管部门报批或备案。根据中国人民银行办公厅《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》，中国人民银行对商业银行开办委托贷款业务由审批制改为备案制。办理此项业务的银行应当在中国人民银行进行备案。

二、委托贷款合同强制执行公证应当审查的几个点

办理委托贷款合同强制执行公证时，公证员应当尽到审查义务，把握好以下几个关键风险点。

（一）申请执行的主体

在借款人不能履行债务出现根本违约时，谁有权利向公证机构申请出具执行证书？是委托人还是受托人？在委托人、受托人、借款人三方共同签订《委托贷款合同》时，往往同时签署《抵押合同》。本案中，丙公司作为借款人，同时也是抵押人，抵押权人则为乙商业银行。乙商业银行虽然作为贷款人，但不等同于其是债权人。从委托贷款的制度安排来讲，贷款的风险与收益都由委托人来承受，受托人只负责协助放贷及收款，赚取手续费［2］，所以将商业银行作为贷款人是起不到保护债权作用的。在借款人出现违约或预期违约、贷款被宣布提前收回的情况下，委托人与受托人谁可以作为申请强制执行的主体？根据1996年最高院《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》，“在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼。”按批复来看，受托人可以作为提起诉讼的主体，笔者认为，受托人可以作为诉讼的主体，也可以作为申请执行的主体。但限于受托人的中间人身份，只允许受托人作为申请执行的主体，已经不利于实际贷款人利益的维护。为适应市场经济发展，规范商业银行委托贷款业务，2018年1月，银保监会制定了《商业银行委托贷款管理办法》，按照《办法》精神，委托人作为实际贷款人，自负风险，理应有维护自我合法权益的权利，应当作为申请执行的主体。据此，笔者认为，委托人一方、受托人一方或委托人、受托人共同均可以作为申请强制执行的主体，以最大程度地保护实际债权人利益。但实践中，借款人不履行还款义务时，受托人往往没有向公证处来申请强制执行证书的动力，所以可以在委托贷款合同中事先约定，借款人不履行债务时，委托人（实际放款人）也可以直接向公证机构申请出具执行证书。

（二）涉及的担保问题

委托贷款中，借款人既可以以自己所有的动产或不动产提供质押或抵押担保，也可以请求第三人以其所有的动产或不动产提供质押或抵押担保。特别注意的是，《民法典》生效后，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。因此，建议签订担保合同时，合同主体尽量约定抵押财产在抵押期间不得对外转让，以保护委托人利益。至于公证机构能否对《抵押合同》单独赋予强制执行效力，可以说，担保类债权文书强制执行公证经历了从不被认可、有限认可到名正言顺的漫长成长历程。实现抵押权的条件成就时，抵押权人可以向法院申请实现担保物权，请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。但应告知当事人的是，以不动产作为抵押物申请贷款的应及时到相关部门办理登记手续，以股权、存单等质押的也应及时到相关部门办理登记手续。

（三）资金来源合法性审查问题

对于委托人资金来源的合法性审查是个难题。《办法》对委托贷款资金来源提出合法合规性要求，商业银行不得接受受托管理的他人资金、银行的授信资金、具有特定用途的各类专项基金、其他债务性资金和无法证明来源的资金等发放委托贷款。因此，公证机构应当借助审计师事务所出具的审计报告理清其资金的来龙去脉［3］，审查是否有违背《办法》所明确禁止的资金来源。如有明显违反《办法》所规定情形，公证机构不予办理。更有甚者，个别委托人资质良好，打着企业经营的名义向银行申请贷款，获得贷款后，再转而委托放贷，赚取中间利率差价。而且，委托人委托贷款的资金必须是企业现实的可支配货币资金，杜绝由金融企业代垫的情况。

可以说，赋予债权文书强制执行效力公证是公证机构常规业务之一，但其中的委托贷款合同赋强公证相对其他常规银行信贷债权文书强制执行公证来说占比要少得多。但随着市场经济的发展，近几年来银行放贷额度的收紧，企业之间的资金拆借已成为很多企业考虑的融资方式。对于资金充裕的企业来说，闲置资金无可利用，如果能将这些闲置资金投放到市场赚取利率，无疑是最好的。［4］委托贷款正好满足了这些企业的需求，提高了闲置资金的利用率，帮助企业赚取了额外收益。对于需求方来说，解决了融资难问题，维护了企业正常运转。对于受托人来说，获取了一定的手续费用，增加了业务收入。赋强公证的介入，更加使得各方尤其是委托人更加放心地将资金投放市场，降低相对方一旦违约的维权成本，不经诉讼便可申请法院强制执行，有助于快速实现债权，维护金融市场秩序稳定和谐，体现公证的价值所在。同时，赋强公证起到了疏减诉源的作用，减少不必要的纠纷进入司法程序，促进纠纷解决资源的优化配置。