民商仲裁与调解相结合相关问题探析

张 伟

（北京大成（深圳）律师事务所，广东 深圳 518038）

纠纷是商业主体之间利益对抗的一种不可避免的表现，由于每个人的利益点不同，因此，商业纠纷很难从根本上杜绝，我国传统会使用诉讼以及非诉讼两种手段解决商业纠纷，但由于诉讼手段会损害当事人双方的时间和精力，因此，民商仲裁与调解应运而生。在不断的发展过程中，民商仲裁和调解相结合的模式成为目前我国解决民商纠纷的新方式。其作为一种多元化解决纠纷的方式，既可以中和民商仲裁和调解的优势，也可以有效规避民商仲裁和调解的劣势，更好地维护商业主体双方的利益。

一、民商仲裁与调解相结合模式的基本理念

目前我国现有的仲裁制度主要来源于西方社会，而调解方式来源于中国传统文化。我国早在春秋时期就已经有和为贵和息讼的理念，孔子“仁”的思想，老子“无为而治”的思想都体现仲裁和调解相结合的理念。我国民商仲裁与调解相结合的模式可以看作是东西方文化结合的产物，也是我国社会发展的必然产物。民商仲裁与调解相结合的模式是指在遇到纠纷时，纠纷双方采用非诉讼纠纷的解决机制。仲裁和调解本身分属于民事争议的两种不同方式，仲裁和调解的性质不同，相应的解决方式和“中间人”的职能也不尽相同，仲裁更多偏向于契约和司法，虽然可以维护当事人双方的合法利益，但由于强制执行的干预，会损害当事人双方长远的商业利益［1］。而调解更多偏向于非诉争议，相比仲裁而言，我国调解的历史更为悠久，同时也能最大程度上维护当事人双方的友好关系，但由于缺乏具体的契约效应，调解协议有时具有不确定性，从法律方面无法获得强制执行的支持。由于二者存在一定的局限，因此产生一种新的解决方式，也就是仲裁与调解相结合的模式，通过仲裁与调解相结合的模式解决争议，这种做法已经能够普遍用于实践。

二、目前我国仲裁与调解结合模式存在的问题

（一）无法充分体现优势

现行的仲裁与调解结合模式与诉讼调解的相关内容混淆，仲裁与调解结合没有很好地体现其优势，立法者一般按照我国《民事诉讼法》中的有关做法来规定民商仲裁调解，因此使仲裁与仲裁调解的性质模糊。民商仲裁具有司法性和民间性的特点，而由人民法院出面的诉讼调解则全部属于司法，仲裁与调解始终需要遵循当事人双方的自主意志，不能将其与诉讼或仲裁混为一谈。仲裁和调解是两种截然不同的制度，但仲裁与调解结合模式在运行过程中具有同一性，需要灵活按照当事人意思自治的特点，灵活调整调解程序以及规则，但目前调解制度无法与仲裁制度灵活匹配，不能展现其优势。

（二）部分规定不合常理

根据当事人的求解需求，目前我国现有仲裁与调解相结合模式的启动时间需要在当事人选定仲裁员之后进行，这就容易忽视当事人在仲裁程序启动之前的意愿。仲裁和调解程序的不合常理，会让当事人在仲裁过程中花费大量的时间和精力，调解意愿逐渐降低，即使能够配合调解程序的进行，也会消极对待。而且由于部分规定并不合理，调解协议的法律效应不足，仲裁过程会让双方当事人产生对抗心理，不仅难以发挥仲裁与调解结合的优势，还会增加仲裁的弊端，减弱调解的效应，很难对双方当事人的权益进行正当的保护［2］。从调解的启动时间和现行仲裁法对当事人自行和解的法律条款来讲，目前仲裁与调解相结合的某些规定无法应用到实践当中，现行法律并没有对当事人所提供的信息进行法律保护，仲裁员可以在私访中了解信息，没有经过双方当事人的共同认定，其片面性较强，会直接或者间接导致当事人双方中一人的合法权益受到损害，而且由于调解启动的时间比较滞后，很难获得法律的强制力保障。

（三）仲裁程序和调解程序的契合度不足

由于仲裁与调解结合的方式是在实践中得出的一种新型途径，并未在理论上作出具体的规定，因此，相关法律条文中并没有严格的规定，仲裁与调解程序结合的方式和能够控制的范围。因此在一般情况下，政策通常是在当事人没有提出调解情况下，结合法律法规机械地审理案件，象征性地询问双方当事人是否愿意调解，而调解的启动程序没有明确的规定，会导致调解开始的时间严重滞后，调解员无法实时的了解案情，并做好充分的准备。由于仲裁和调解程序的融合度不高，因此不但会损害仲裁员和调解员大量的时间和精力，也无法发挥二者的结合优势。

三、改进民商仲裁与调解相结合模式的具体措施

（一）制定统一的规则

在改进民商仲裁与调解相结合模式时，需要根据我国现有的《人民调解法》，在法律的基础上进一步改进和完善，并以我国《民事诉讼法》为指导，参照各地的仲裁调解细则，统一制定民商仲裁与调解相结合模式的规则，为当事人双方达成协议奠定理论依据。为避免各地仲裁调解规则出现纠纷，在立法时需要严格遵守保密性、自主性、快捷性的原则。在仲裁和调解结合的过程中，所采用的调解方式需要遵循公平公正的原则，仲裁员和调解员需要结合具体的案情，根据当事人的意思，灵活调整调解程序和仲裁程序，尽量减少诉讼。制定统一的使用规则，既能提高仲裁员和调解员的职业道德意识，也能规范整个民商仲裁与调解相结合模式的使用范围和使用形式。

（二）民商仲裁与调解贯穿整个过程

在事实调查和辩论结束后开展调解程序会导致双方当事人之间原有的关系遭到破坏，由于案件刚刚受理，长时间的事件调查会降低双方当事人的和解愿望。而且这种方式与法院审理民事案件的程序相似，这对双方当事人的举证质证都会具有困难，容易产生对抗感，更加不利于仲裁调解［3］。因此，在民商仲裁与调解的过程中，无论是调解程序的启动还是调解过程，或是仲裁庭组成都需要以当事人和解为主要目的。在庭前、庭中、庭后根据当事人的心态变化进行不同的调解措施，仲裁庭在组成之后可以主动与双方当事人沟通，引导双方当事人根据案情选择调解解决民商纠纷。

（三）清楚仲裁调解协议的法律效力

仲裁调解协议的主要目的是规范当事人的后续行为，因此，仲裁庭在确定仲裁调解协议之后需要保证协议的履行。根据我国仲裁法的规定，制作仲裁裁决书或调解协议书赋予协议法律效力，既可以满足当事人主动请求仲裁庭调解的需求，也可以依据仲裁庭调解协议制作仲裁法律文书，提高仲裁调解的操作性、终局性［4］。同时，在民商仲裁与调解的过程中，需要通过立法确定仲裁调解协议的法律效应，结合法律条款对仲裁调解人员进行监督，加强对仲裁调解人员的职业化培训，在保证其整体职业素质的同时，顺利开展仲裁与调解相结合的实践工作。可以推出当事人推荐制，根据当事人的推荐提高仲裁员的个人素质，让有丰富经验的仲裁调解人员进行取证和调解，提高调解的成功率，避免牺牲其中一方合法权益而达成调解协议的做法，让每一个人的利益都能够获得法律的保护。

综上所述，仲裁与调解相结合的模式需要正确发挥其优势，有效彻底地解决民商纠纷，在不破坏当事人正常的合作关系之下使之促进当事人双方和解。快速减缓当事人的矛盾，获得良好的社会或商业效果，为我国商业经济的繁荣发展、社会的稳定作出贡献。