在治安管理处罚中比例原则应用存在的问题研究

吴潇玮

（陕西警官职业学院，陕西 西安 710016）

现代行政法的核心在于平衡目的与手段，兼顾国家和公共利益，保护人权，保护第三人利益。而比例原则从理念上是源于对正义的追求，如何利用适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个基本原则，找到最有力的实现目的和手段，控制实现手段的负面影响，是现代行政法所面临的一个重要课题。

一、比例原则

（一）概念

比例原则最先出现在19世纪的《德国警察法》上，经过长时间的实践渐渐发展为行政法原则和宪法原则，它的核心内容是行政主体在行政活动中，行政成本要和行政效果之间保持合理的比例和协调。比例原则目前在德国、西班牙和我国台湾地区都是作为一条基本原则存在的，而在中国大陆地区比例原则在行政法中目前还没有明确的概念，也还没有得到我国行政法学者的重视。

（二）三个具体原则

1.适当性原则。适当性原则通常还被称为妥当性原则、妥适性原则，适合性原则。其基本的内涵是在达到某一行政目的时，必须选择能够实现行政目的，或者至少是有助于实现行政目的具有绝对正确性的手段，并且在目的和手段的关系上也必须是恰如其分的。反过来讲，如果采取一个措施，不是为了达到某种行政目的，或者于达到这种行政目的没有帮助，就违反了适当性原则①治安管理处罚法.第三十八条、第八十二条、第八十七条。。但适当性原则在执行过程中起到的作用是有很大争议的，因为在达到某一行中目的时，采取的措施都会在某种程度上有助于达成目的，这种程度是非常宽泛难以确定的，所以判断这个措施有没有违反适当性原则的根基就是非常难以界定的。

2.必要性原则。必要性原则又被叫做最少侵害原则、最温和方式原则，不可替代性原则。这个原则的基本内容是当达到目的所采取的方式方法已经满足于前述的适当性原则之后，还应具有对人民权利最小侵害这一基本要求。用更加通俗的话来说，这个原则包含两层意思。一方面要保证实现法律目的的方式方法不具有唯一性，也就是必须存在多个能够实现法律目的的行为方式。另一个方面是在所有实现法律目的的行为方式当中，要选择对公民权利和自由侵害最轻的一种。只有满足这两层含义，必要性原则才有适用的余地。由此我们可以看出必要性原则是从法律后果上来平衡行政权力与达到法律目的所采取的措施之间的比例关系的。我们可以用中国的“杀鸡焉用宰牛刀”这一成语来看做是对必要性原则的最通俗的解释［1］。

3.狭义比例原则。狭义比例原则也可以叫做均衡原则、相称性原则，比例性原则。狭义比例原则的主要内容是平衡手段和目的间的合理比例。具体来讲是指所选取的达到目的的方式在保证其合法性的同时要降低它所带来的负面影响。行政权力在采取某一措施时，只有在证明了行政目的达到的利益要比给第三方人民造成的损害更高时才能够采取这种措施，否则就违反了狭义比例原则。狭义比例原则是一种抽象的、灵活的法律原则，它所要求的目的和手段之间关系的平衡，要根据某个具体的个案来有针对性地进行决定。虽然狭义比例原则非常抽象很灵活，但是它也有三项可以作为参考的重要因素，一是人性尊严不可侵犯的基本准则；二是工艺的重要性；三是手段的适合性程度。

比例原则的三个子原则是从目的取向、法律后果、价值取向上，要求手段有利于目的的实现，要求实现目的的手段使所有可选手段中对人民造成的损害最小，要求充分考量采取的手段所产生的负面影响。这三个子原则之间互为前提相互联系，构成了比例原则完整且合乎逻辑的内涵［2］。

二、比例原则在各种情况下的适用

（一）在公安行政检查中的适用。《治安管理处罚法》是比例原则在行政法制建设中的应用。《治安管理处罚法》第八十七条规定：“公安机关对于违反治安管理行为的有关场所物品，人身可以进行检查。检查时人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上人民政府、公安机关开具的检查证明文件，对确有必要立即进行检查的人民警察经出示工作证件可以当场检查，但检查公民住所，应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件，检查妇女的身体是应当由女性工作人员进行。”我们可以通过分析治安管理处罚法的这条规定，探究一下比例法则，在公安行政检查中是如何使用的。首先我们从适当性原则来进行分析，治安管理处罚法的规定肯定是有利于公安机关办理行政案件中收集证据的，这就符合了适当性原则，采取行使检察权的做法可以达到收集证据，帮助办理行政案件的目的［3］。其次在治安管理处罚法的这条规定中，假设了多种基础情况，强调了各种基础原则，保证了可采取的措施不具有唯一性，只有在某种特定情形下，警察才能采用某种特殊方法，这就是必要性原则的体现。最后根据所涉案件的危害性进行评估，充分考虑是否行使检查权，在行使检察权时充分考虑应当用哪种方式行使检查权，这充分体现了对手段适合性程度的思考，符合狭义比例原则。

（二）在强制传唤中的适用。《治安管理处罚法》第八十二条规定：“需要传唤违反治安管理行为人接受调查时，经公安机关办案部门负责人批准使用传唤证，传唤对现场发现的违反治安管理行为人人民警察，经出示工作证件可以口头传唤……对无正当理由不接受传唤或逃避传唤的人，可以强制传唤。”《治安管理处罚法》的这条规定，我们仍然可以从三个子原则来进行充分的思考。首先是从适当性原则进行思考，传唤证传唤、口头传唤、强制传唤这几种转换方式是否都有助于传唤违反治安管理的行为人接受调查，答案是肯定的，这显然符合适当性原则的规定。我们再从必要性原则出发，既然传唤有助于帮助违反治安管理的行为人接受调查，那传话就满足了必要性原则的前提，适当性原则。我们再来看传唤是否符合必要性原则的两个基本要求［4］。必要性原则的一个基本要求达到某一行政目的的方式方法，不具有唯一性，这条规定中为了使违反治安管理的行为人接受调查这一目的，根据不同的情况可以采用传唤证传唤、口头传唤、强制传唤等多种转换方式，符合基本要求。必要性原则的另一个基本要求是，实现目的的手段应该选取对公民权利自由侵害最轻的一种。这条规定当中，传话条件和传话形式相互呼应、由轻到重，符合基本要求。最后针对违反治安管理行为人违反治安管理的程度不同、情形不同，采取了相匹配相符合的转换方式，平衡了违反治安管理行为人的自由和利益，明显符合狭义比例原则要求。

（三）在责令停止活动中的适用。《治安管理处罚法》第三十八条规定：“举办文化体育等大型群众性活动，违反有关规定，有发生安全故障危险的，责令停止活动，立即疏散。”从比例原则的内涵上进行考察，责令停止大型群众性活动，有利于保护群众安全，符合适当性原则［5］。在符合适当性原则的基础上，为了避免发生安全故障，责令停止活动，立刻疏散并不是处理的唯一办法，但责令停止活动立即疏散，可行性和安全性高，符合必要性原则。最后责令停止活动是考虑到大型群众性活动的不可控性和极强的危险性，且只针对违反有关规定，有发生安全故障危险的大型群众性活动，采取较为温和的责令停止活动和立即疏散的方式，符合狭义比例原则。

三、结束语

包括美国在内的世界范围内，公权力滥用一直是一个比较棘手的难题。比例原则是一种灵活的、抽象的、实用的平衡权利、目的、手段、人权的基础原则。在行政法中使用这种原则有利于保证公权力的合理使用，争取采取使双方都舒适的比例，当然其中具体的比例仍然是值得行政法学者不断探索的。