野生动物保护法律制度之理念提升与路径重构

张 彪

（辽宁师范大学法学院 辽宁 大连 116081）

“野生动物保护”这个话题由于突如其来的新冠肺炎疫情而备受关注。2020年2月5日，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上强调“要抓紧修订完善野生动物保护法律法规，健全执法管理体制及职责，坚决取缔和严厉打击非法野生动物市场和贸易，从源头上防控重大公共卫生风险。”[1]本文将结合理论与实践，以问题为导向，分析野生动物保护法律制度现状之不足，进而分析原因并提出相应的优化策略，以期达到完善野生动物保护法律制度的目的。

一、问题的提出：理念提升之必要

1.体系性与内容性：现有法律制度施行的实质效果欠佳

目前，我国形成了以《野生动物保护法》为核心，以《陆生野生动物保护实施条例》《水生野生动物保护实施条例》《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》等法规和规章为补充的野生动物保护法律体系，为我国野生动物保护和管理提供了重要的法律基础；但从这次新冠肺炎发生后暴露的情况来看，还存在诸多问题。主要表现在以下几个方面：

第一，立法目的过于功利，明显带有“资源法”倾向，滞后于社会发展。从法哲学的角度看，立法目的有两个方面的含义：一是主导法的形成、实现与之相关者拟依靠制定法律而达成的实际目的，即学理上所谓“动机上的法的目的”，也就是立法的直接目的；二是需要依靠法来实现的基本价值和法的基本使命，法理学界通常称之为法的理念、法的价值。[2]从现行《野生动物保护法》的立法目的来看，其对不当利用野生动物可能会导致大规模疾病传播的公共卫生安全风险，以及对可能发生风险的防控举措未做足够预判。实践证明，在资源保护观念下制定的法律不可能达成保护野生动物及其栖息地的目的。①需要将公共卫生安全作为立法目的加以体现，将《野生动物保护法》与《传染病防治法》等相关法律衔接。

第二，对“野生动物”的范围界定较窄，保护力度不强。在现行野生动物保护法律制度框架下，很多问题都无法回避“三有”标准。②这就导致一些“野生的动物”没有被纳入法律调整的范围，有的即使在《畜牧法》《渔业法》等法规规章中进行了相关规定，但这些规定也大多由于立法宗旨、效力层级不同，导致难以贯彻实施而流于形式。无法对相关交易、食用行为加以遏制，为大规模的疫病传播留下隐患，严重影响了公共卫生安全。

第三，立法目的与法律预期相偏离。虽然2016年修订《野生动物保护法》时就已确立了“维护生物多样性和生态平衡，推进生态文明建设”的立法目的，但由于法律规定不健全、落实不到位、监管乏力等现象的存在，对野生动物依旧停留在“重利用、轻保护”的惯性认知层面，同时由于涉及野生动物保护案件的行刑衔接不畅，在违法成本上对民事责任承担的相关规定不完善，导致违规交易和滥食行为在实践中常见不鲜。

第四，权责不明，缺乏明确分工的权力清单。《野生动物保护法》第七条虽然明确规定林业、渔业部门分别主管陆生、水生野生动物保护；但有些动物无法准确地界定是生活在陆地还是生活在水中的，如分布于安徽、江苏等地的黄缘闭壳龟，既在水中生活，也在陆地上生活。这就会出现由于林业、渔业部门分工不明，职责不清，在具体执法过程中或互相推诿，或互相争夺管理职能，导致与黄缘闭壳龟相关的产、学、研项目受阻。

2.普遍性与特殊性：规定内容仍存在疑问

2020年2月24日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了《关于全面禁止野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称《决定》），并于当日公布施行。《决定》对猎捕、交易、运输、食用陆生野生动物做出严格规范，扩大了法律调整范围，注重从源头防范和控制重大公共卫生安全风险，保障人民群众生命健康安全。

在认可全国人大常委会快速立法，革除滥食野生动物陋习的同时，我们还应看到，《决定》是在新冠肺炎疫情的关键时刻颁布的特别法律，具有紧急状态法的特点。[3]对权利与义务没有进行充分衡量，对普遍性与特殊性认识不到位。例如，依据《决定》第二条规定可知，全面禁止食用的是陆生野生动物，水生野生动物不在禁止食用之列。那么，两栖动物在禁食之列吗？如何保障“全面禁食”规定的实现？《决定》颁布施行后，人们食用油炸蝗虫、蚂蚱、知了、蜂蛹等野生昆虫的习俗还能不能保留？此类疑问应当在法律层面进行讨论，需要经过充分调研、科学听证论证，综合考虑包括公共卫生安全在内的各方面因素，尽快出台配套规定，更好地与现有相关法律制度衔接。

针对上述现有野生动物保护法律制度施行的效果欠佳，以及具体到《决定》所规定内容仍存在疑问等问题，亟须提升野生动物保护法律制度认知维度，协同推进野生动物保护与公共卫生安全保障。本文将从方向、框架、体系角度对野生动物保护进行全面系统的法治阐释，分析原因并提出建议，以期更好地解决法律制度实施过程中存在的问题。

二、方向：野生动物资源利用与公共卫生安全保障协同推进

现行《野生动物保护法》的立法目的主要是将野生动物视为一种自然资源或者财产加以保护。[4]毫无疑问，野生动物作为自然资源，具有巨大的经济价值；但同时，野生动物还是生态环境的重要组成部分，有利于物种多样性、遗传多样性与生态系统的平衡，具有生态价值。此外，野生动物还具有重要的社会、科学、文化等多元价值。在野生动物加速灭绝的当下，如何平衡经济效益和多元价值，尤其对疫情暴露出的公共卫生安全保障不足如何弥补，成为政府制定管理决策无法回避的问题。

第一，应当提升《野生动物保护法》立法理念，确立与公共卫生安全保障相关的立法原则与目的。例如，在立法目的中增加与“保障公共健康和公共卫生安全”相关的表述，将公共卫生安全风险评估作为健康决策的科学基础。第二，政府要在野生动物管理方面提高水平，健全相关部门联合执法协调机制。在野生动物驯养繁殖和加工利用方面，要有政策的扶持、引导和法律保障，严厉打击违法交易与食用行为，不断加快其产业化进程，在繁荣市场、深化流通体制改革过程中形成科学的野生动物产业运行机制。第三，要从野生动物的生态公益性出发，加大公共财政的投入，建立有效的保障机制，确保野生动物保护事业的资金需要，尊重野生动物物种生存权，与野生动物和谐文明相处。

三、路径重构：精细的法律制度安排与严格的法律实施

野生动物保护法律制度是一项系统工程，理念提升与路径重构需要多方面配合。为了确保野生动物管理制度真正发挥作用，在对现有法律修改的过程中，应当准确把握以下核心问题，以精细的制度安排，严格的法律实施，形成制度协同，推进立法目的实现。

1.基底：清晰界定保护范围，科学制定保护名录

首先，清晰界定《野生动物保护法》规定保护的野生动物范围。目前，我国许多学者把讨论的焦点放在了“野生动物”概念上，如吕忠梅教授提出了采取“概括+列举”的方式来定义野生动物。③曾岩、平晓鸽和魏辅文三位专家通过梳理相关研究、国内法、国际法背景下的定义和适用范围，结合人类对动物繁殖和生活条件的控制情况，提出了“野生动物”的二维概念框架。④笔者认为，对野生动物“概念”应当进行讨论，但应当同步清晰界定《野生动物保护法》所保护的野生动物范围。因为《野生动物保护法》并不保护所有的野生动物，只是明确划定了该法所保护的野生动物范围。这种情况下，即使把广义的兽类、鸟类、爬行类、两栖类、鱼类以及软体动物和昆虫类都包括在“野生动物”概念内，也不会都得到保护。很明显，只有清晰界定所保护的野生动物范围，才能更好地促进野生动物保护的综合化和体系化，而不是理想化地规定保护所有野生动物。笔者建议采取“概括＋否定性列举”的方式规定《野生动物保护法》所保护的野生动物范围，即不妨对“野生动物”采用国际上的定义，包括所有非经人工饲养而生活于自然环境下的各种动物。[5]在此基础上，让专业人士对野生动物进行综合分析、科学论证，对不适宜保护的予以分类，进行否定性列举。采取这种方式的理论依据如下：否定性列举的目的在于明确哪部分野生动物不予保护，不予保护的这部分野生动物因为无禁止规定，而不属于所保护的野生动物范围，对这部分野生动物的利用适用“法无禁止即可为”。当然，对野生动物的保护是一个不断动态完善的过程，随着对野生动物认知维度的提升，否定性列举的野生动物范围可能扩大或缩小。当否定性列举的范围扩大时，意味着保护范围的缩小，此时，对否定性列举范围内新增的部分野生动物，即保护范围内减少的野生动物解除保护，解除保护意味着否定性列举的范围扩大部分之前的禁止也得到解除，对解除保护的这部分野生动物的利用适用“法因禁止解除而自由”。同理，当否定性列举的范围缩小时，意味着保护范围的扩大，此时，否定性列举范围内减少的部分野生动物，即保护范围内增加的野生动物获得保护，对获得保护的这部分野生动物的利用适用“法律禁止不可为”。

其次，在现有《国家重点保护野生动物名录》等各类名录基础上，综合分析社会需求与监管现状，重新设计野生动物分类分级保护机制，对应建构野生动物保护名录。确保列入名录的野生动物及其制品进入流通和市场环节进行严格的防疫检疫，不存在公共卫生安全风险。针对珍贵、濒危重点保护的野生动物和一般保护的野生动物，在人工繁育、开发利用、建档立案和数据分析等方面，应当采用差异化的标准和手段进行保护和指导，并通过定期评估，对野生动物保护名录进行增、减、删动态调整，保证名录的科学性与适时性。

2.保障：强化公众的保护义务，明确禁止交易和食用范围

我国《宪法》第九条规定禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。实践中，人们尚未对野生动物这种珍贵自然资源形成正确的保护意识，存在大量滥捕滥食、非法利用现象。怎样使人类与野生动物和谐相处，并引导人们在野生动物保护方面有正确的伦理意识，是我们当前亟须解决的问题。[6]要解决此问题，第一，应当进一步完善公众对野生动物的救助等积极义务，并强化公众对野生动物的消极义务。保护野生动物，我们要有所为，更要有所不为。本次修法应当在事先调研、问询并充分论证的基础上，进一步扩大现行《野生动物保护法》所规定的不得虐待野生动物等禁令的适用范围，严格防范公众对野生动物实施侵害，间接保护人类自身生命健康安全。第二，遵循《野生动物保护法》第四条规定，落实保护优先原则。注重野生动物的生态价值，对野生动物保护实行“一般保护与特殊保护相结合”的原则。

我们早就认识到食用野生动物风险很大，但“野味产业”依然规模庞大，对公共卫生安全构成了重大隐患。⑤对此，第一，明确禁止捕杀、加工、运输与销售野生动物的负面清单规定，有计划、有目的、有指导地交易与食用野生动物，严厉打击交易与食用重点保护野生动物的行为。第二，完善涉及野生动物案件的行刑衔接，加强检察机关与林业部门、渔业部门、环保部门、市场监督管理局等部门间的联动，严厉打击滥食行为，重构健康的饮食文化。第三，细化野生动物保护的专门规定，明确一条清晰的利用“红线”，摒弃 “一刀切”的做法，对越过“红线”者要加强民事责任的承担。

3.规制：完善人工繁育，健全利用许可证制度

首先，要正确认识处理好发展人工繁育与发展经济、保护与发展两对关系。第一，科学合理地人工繁育野生动物，提供合法来源的野生动物制品，满足人类利用，促进野生动物市场在法律的规制范围内运行。第二，采用野外种源进行人工繁育时要按照《野生动物保护法》进行，杜绝非法采集，不破坏物种可持续发展。在人工繁育过程中要依据技术标准和防疫检疫要求，遵守生物伦理，确保不存在健康风险。第三，建立人工繁育野生动物的追溯制度，做到人工繁育整个链条从源头到末端轨迹可控，对于可能存在的风险及时采取有效措施。

其次，健全利用许可证制度。第一，根据饲养目的、营业性质，实行科学分类管理，发放不同类型许可证。同时加强对许可证发放后的监管工作，严厉打击利用许可证售卖野生动物等违规行为。第二，对于外来动物品种，国家发放进出口许可证时要严格审批，以防外来入侵物种破坏当地物种生存。第三，放生野生动物要以确认放生环境适合、不会危害生态系统为前提，严禁随意放生。第四，科研机构应注意科研伦理和社会公信的问题。确保作为实验和研究对象的野生动物不存在来源非法的问题，在实验和研究过程中严格遵循流程，并依法依规处置利用后的野生动物。

4.公权：厘清部门权力，列出清单，完善检察公益诉讼

首先，行政执法科学高效是治理野生动物保护领域违法犯罪的核心举措。针对政府部门在野生动物管理工作上存在职责不清、效率不高的情况。第一，认真研究各部门权力分配和协调规制问题，避免交叉管理、职能冲突；针对现有矛盾，全面梳理，列出部门权力清单，厘清权责不明的关系，并根据实践情况进行评估，进而做出适应性动态调整。第二，加强县级以上地方人民政府对野生动物保护工作的领导，在《野生动物保护法》第七条规定的基础上，开展专项执法检查，监督相关部门依法履行职责，提高执法的科学性与效率，杜绝执法实践中存在的乱作为、不作为与慢作为。

其次，检察机关应当积极探索拓展野生动物保护领域的公益诉讼。公益诉讼的主要目的是保障国家与社会的公共利益。应当说，检察机关提起野生动物保护领域的公益诉讼，不仅于法有据，而且更有权威性和震慑力，也有助于《野生动物保护法》从政府管理法向社会治理法的改革转型。[7]但在实践中，主要依据《刑法》第三百四十一条、《刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，提起刑事附带民事公益诉讼。鉴于此，第一，检察机关应基于公共利益的考量，对没有构成犯罪的侵害野生动物行为，依据《民事诉讼法》第五十五条第二款的规定单独提起民事公益诉讼或支持相关机关或者组织起诉。第二，检察机关应当对野生动物保护有监管职责的行政机关重点关注。如果行政机关对非法交易、加工、食用野生动物的行为监管不力，则依据《野生动物保护法》等相关法律法规，对其提起行政公益诉讼。

5.共治：完善社会力量参与体系，规定社会组织提起公益诉讼

首先，完善野生动物保护社会力量参与体系。第一，新闻媒体应当加强对野生动物保护的宣传和引导工作，对涉及野生动物保护的违法行为进行曝光；公众应当充分认识保护野生动物是每个人的职责，摒弃滥食滥用野生动物的陋习。第二，在《野生动物保护法》第八条的基础上，充实保护野生动物的手段，表彰和奖励协助执法的组织和人员，激发社会力量参与保护野生动物的热情。

其次，在《野生动物保护法》中规定社会组织提起公益诉讼条款。目前，虽然符合条件的社会组织可以就野生动物保护问题，依据《环境保护法》第五十八条规定提起公益诉讼，但《野生动物保护法》并未规定相关公益诉讼条款，导致社会组织保护野生动物的效果欠佳，需要进一步发挥社会组织作用。因此，应当在《野生动物保护法》中规定，依法设立的动物保护社会组织有权对违法的企业和个人提起民事公益诉讼，有权对不依法行使职权的管理部门提起行政公益诉讼。

四、结语

野生动物对保持生态平衡、公共卫生安全、生物多样性起着重要作用，保护野生动物是个人、国家、社会与人类的共同责任。野生动物保护法律制度是一项复杂的系统工程，涉及多个部门、多部法律，需要各级人民政府及其职能部门的配合与协同。完善野生动物保护法律制度应当以法治为根本遵循，理清认知逻辑，严格规范人类行为，提高各类违法成本，以此形成完善的野生动物保护法治体系，以理论指导实践行动，以实践推动理论维度的提升，进而达到野生动物物种数量持续增加，生物多样性显著恢复，生态环境不断改善，公共卫生安全确切保障的效果。

注释：

①莽萍教授以印度、韩国、美国、英国、澳大利亚和欧盟为例，对野生动物保护立法目的进行了比较。详见莽萍《野生动物保护法修订应体现善治理念》，刊载于《中央社会主义学院学报》2016第1期116-120页。

②“三有”是指我国《野生动物保护法》中长期以来遵循的划定该法保护范围的标准，既有益、有经济价值和有科研价值的陆生野生动物。参见王玮《专访于文轩：新型冠状病毒肺炎疫情下野生动物保护法制之反思》，刊载于《中国环境报》2020年2月7日。

③吕忠梅教授提出的采取“概括+列举”的方式来定义野生动物，具体是指可以将“野生动物”定义为“所有的陆生、水生野生动物，特别是珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物及其驯养繁殖物种，包括哺乳类动物、鸟类、爬行动物、两栖动物、鱼类、软体动物、腔肠动物、昆虫及其他种类的动物等”。详见曹俊《野生动物保护，修法要点是什么？——对话十三届全国政协常委、中国法学会副会长、中国法学会环境资源法学研究会负责人吕忠梅》，刊载于《中国生态文明》2020年第1期31-38页。

④详见曾岩,平晓鸽,魏辅文《“野生动物”的概念框架和术语定义》，刊载于《生物多样性》2020年第5期。网络首发地址：http：//kns.cnki.net/kcms/detail/11.3247.Q.20200430.1002.002.html，2020年5月17日访问。该文梳理了动物从“野生”到“驯化”的12个连续状态。

⑤详见2020年2月3日习近平在中央政治局常委会会议研究应对新型冠状病毒肺炎疫情工作时的讲话。