工程总承包联合体对外责任探析

孙 骥

（江苏漫修律师事务所，江苏 无锡 214000）

一、工程总承包联合体概述

（一）工程总承包的概念

住建部、国家发改委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《管理办法》）第三条规定：“工程总承包是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”其法律依据主要为《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二十四条。

（二）工程项目中的联合体

联合体是指经发包人同意由两个或两个以上法人或者其他组织组成的，作为承包人的临时机构。①《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第1.1.2.4条.工程项目中的联合体不是独立的法人，而是一个具有项目性的临时组织，其以承揽项目为目的，根据联合体协议的约定组建和解散。联合体在牵头单位的控制和协调下，各成员之间按联合体协议的约定享有权利、履行义务并承担风险。

（三）联合体可以承揽工程总承包项目

在《管理办法》出台前，各地对联合体承揽工程总承包项目的态度并不一致，比如天津和湖北②可见天津市城乡建设委员会《天津市建设项目推行工程总承包试点工作有关事项的通知》（津建筑〔2017〕477号）；湖北省住房和城乡建设厅《关于推进房屋建筑和市政公用工程总承包发展的实施意见（试行）》（鄂建〔2016〕9号）.对此持开放态度，而吉林和广西③吉林省住房和城乡建设厅《关于进一步明确工程总承包管理有关事项的通知》（建办〔2017〕50号）；广西壮族自治区住房城乡建设厅《关于征求进一步完善房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理的通知（第二次征求意见稿）意见的函》（桂建便函〔2017〕747号）.则明令禁止。

但是，《管理办法》肯定了以联合体的方式进行工程总承包。《管理办法》第十条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”同样，在《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）中，亦将联合体作为承包人的一种组织形式进行了约定。

二、工程总承包联合体成员对发包人的连带责任

《管理办法》第十条规定：“联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。”《建筑法》第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”所以，联合体对发包人的连带责任，无论是从合同主体的角度，还是从上述规定中均可以得出明确的结论。笔者亦不再展开论述。

三、工程总承包联合体成员对分包人的法律责任

工程总承包联合体在工程项目中，除与发包人法律关系外，还需要与包括分包人在内的其他主体签订合同，产生法律关系。那么联合体成员是不是也应当就其中一方与分包人签订的合同承担连带责任呢？对于这一问题，无论是《建筑法》第二十七条，还是《管理办法》第十条都没有正面回答，法院裁判中的差异也很大。

（一）联合体成员根据约定对分包人承担连带责任

在某电建公司、某电力研究院与甲、某交通公司、某工程公司建设工程施工合同纠纷案①贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，（2020）黔27民再65号，判决日期2020年9月11日.中，电建公司、电力研究院、工程公司、交通公司签订《联合体协议书》，约定：联合体对外承担连带责任。中标后，甲与工程公司的分公司签订了《劳务分包合同》，分包了工程的施工。后因工程款争议，甲将联合体各方诉至法院，要求对欠付的工程款承担连带责任。

本案中，法院认为联合体各方签订的《联合体协议书》合法有效，该协议不仅约定联合体成员在投标过程中的职责，还对联合体成员的各自分工进行了明确，因此应认定联合体对外承担连带责任的范围应包括投标后中标项目相关的合同签订及履行。故联合体成员应该遵守协议书中“联合体对外承担连带责任”的约定，对外共同承担连带责任。

（二）无约定时，联合体成员对分包人承担连带责任

在某设计院、某建设公司与甲、乙、某设备公司、某集团公司建设工程施工合同纠纷案②最高人民法院，（2018）最高法民申2076号，判决日期2018年6月22日.中，设备公司、设计院、建设公司组成联合体，由设备公司作为牵头人，通过招投标程序与集团公司签订《工程总承包合同》。在《工程总承包合同》签订后，设备公司与甲、乙签订《土建工程施工承包合同》，将工程的土建施工分包给甲、乙后，因工程款产生争议，甲、乙将设备公司、设计院、建设公司诉至法院。

二审法院认为：设备公司基于联合体协议的约定，与甲、乙签订《土建工程施工承包合同》，其代表的是联合体，其法律后果理应由联合体承担。一审判决联合体成员共同承担对甲、乙支付工程款的责任并无不当。最高人民法院再审亦予以了维持。

（三）联合体成员与承包人签订的合同仍应按相对性原则处理

在某电力设备公司、某发展公司因与某计算机公司、某通讯公司建设工程施工合同纠纷案③湖北省孝感市中级人民法院，（2016）鄂09民终1114号，判决日期2016年12月30日.中，法院则作出了相反的判决。

该案中，发展公司、计算机公司、通讯公司组成联合体中标某工程的建设、施工。随后，发展公司将部分工程施工发包给电力设备公司。发展公司与电力设备公司补签《改造施工合同》，合同对工程的具体内容、价款与费用结算、双方的权利义务等进行了约定。因发展公司未按约定付款，电力设备公司将发展公司、计算机公司、通讯公司诉至法院。

二审法院认为：按照合同的相对性原则，计算机公司和通讯公司不是施工合同的当事人，不享有合同权利亦不承担合同义务。联合体协议约定发展公司、计算机公司、通讯公司在法律上承担连带责任是其内部约定，电力设备公司并非联合体协议的当事人，不能将电力设备公司不是当事人的有关合同约定适用于电力设备公司。

四、观点

笔者认为，如联合体各方未约定，则不宜要求联合体其他成员对一方与分包人的债务承担连带责任，理由如下：

（一）无法律依据

《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定：“连带责任由法律规定或者当事人约定。”所以，如果联合体各方未约定一方与分包人的债务其他各方也应当承担连带责任，则在目前法律没有明确规定的情况下，不宜直接判决联合体其他成员承担连带责任。虽然《建筑法》第二十七条规定“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”但此处的“承包合同”应当是指发包人与联合体签订的“承包合同”，而不应作扩大解释。

（二）违反了合同相对性原则

《民法典》第一百一十九条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”合同的相对性作为合同法的重要原则，不宜被随意突破。根据这一原则，合同只能约束参与订立的当事人，而不能为没有参与的主体创设义务。分包人在订立分包合同时，明知其合同相对人就是联合体的一方，而不包括其他成员，当然不得依据联合体与发包人之间的合同主张权利。

（三）造成合同履行中风险无法预见

如联合体中的一方以自己名义对外签订合同，其他成员显然无从知晓、无从预测、无法控制，如果要求其他成员承担连带责任，显然不合适。特别是在设计单位和施工单位组成联合体的情况下，因为设计单位的体量通常较小，施工过程往往都是由施工单位控制，如果要求设计单位为施工单位的分包与材料采购等行为承担连带责任，则无异于给设计单位埋下一颗定时炸弹，随时带来灭顶之灾。

五、结语

近年来，随着国家层面的多次力推，工程总承包模式迅速发展，以联合体模式进行工程总承包更是愈加常见。但是，目前的法规几乎仍为空白状态，各地政策亦不相同，裁判规则大相径庭，造成参与主体难以适从。笔者期待出台更加统一、规范的法规，解决以上问题。