自担风险的法学原理——基于《民法典》一千一百七十六条的分析

王树海

（辽宁师范大学海华学院，辽宁 大连 116400）

第二次世界大战结束以后，随着欧美国家的经济复苏，大众体育和职业体育获得了迅猛发展，同时催生了体育经济学。体育经济学家的研究表明：一个国家或地区的经济越发达，体育产业在国民经济中所占的比重就越大。伴随着中国经济的高速发展，中国的体育事业也获得了飞速发展。为了提高中小学生的身体素质，加强体育锻炼，减少参加体育活动的法律责任，是社会现实的迫切需求，因此在我国的《民法典》第一千一百七十六条规定了自担风险条款：自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。

一、自担风险不是自甘风险

我国许多学者都认为《民法典》第一千一百七十六条的法理基础是自甘风险，本人实难赞同。

自甘风险的意思就是在意思表达真实、自由的情况下，在参加某个活动时已经预料到了风险的存在并且自愿承担这种风险带来一定程度的伤害[1]。从主观上讲，行为人按照社会通行规则和生活经验能够充分认识到存在一定的风险；从客观上讲，行为人经过理性思考之后自愿承担参加活动所带来的风险。

自担风险并不注重考察行为人的认知情况，而是从客观的角度出发，即只要行为人参加了某种可能存在一定风险的文体活动，无论其是否认识到风险的存在，该种风险都由其自行承担。

按照大陆法系对于侵权责任的通说观点，侵权责任的产生以行为人在不法侵害他人之际，具有认识能力，这也是过失侵权的基础。[2]如果行为人无论如何都不会认识到自己的行为可能导致他人的损害，那么就不应该承担侵权责任。

关于认识能力，世界各国的学者众说纷纭，有的认为认识能力就是“辨别自己行为在法律上某种责任的能力”，有的认为认识能力就是“对于其行为方法侵害他人权利之行为，有正常的认识能力”，有的认为认识能力就是“足以识别自己行为能够发生法律上不当行为责任的认知能力”。虽然各个学者的意见无法统一，但是大体上的意思是一致的：能够认识到自己的行为可能导致他人受到损害，至于损害程度则在所不问。

未成年人之间的嬉戏或体育活动等，在大多数情况下都会认识到这种活动的危险性，世界上大多数国家都认为参与者不应该承担法律责任。

日本法院在判决相关案例时认为，孩童之间做战争游戏而伤害了眼睛等重要部位，其损害程度超过了被害人所甘愿忍受的危险程度，因此行为人要承担侵权责任，对于一般的伤害，行为人不承担侵权责任；奥地利法院认为，打雪仗这种比较常见的嬉戏行为，在嬉戏过程中发生损害，行为人不应该承担侵权责任；瑞士流行一种追击游戏，在追击过程中可以拿非常小的石子或者泥丸投掷对方，因此种行为发生损害，瑞士法院认为行为人不应承担责任。

但是，这些国家认为不应该承担侵权责任，却不是因为自甘风险，而应该是自担风险。

自担风险和自甘风险相差仅一字，实际意思却相距甚远。

二、自担风险不要求行为人对危险的认识性

按照自甘风险的理论，自甘风险构成要件有三：一是受害人参加文体活动且在风险出现之前就已经知道存在危险，这里的知道包括狭义的知道以及应当知道。这里的危险包括文体活动中固有的危险和意料之外的危险，这种危险由潜在到现实是无法提前预料其发生的时间和地点；二是受害人没有职业要求、道德要求和法律要求。所谓职业要求就是参加文体活动的主体不限于职业运动员、职业演员；所谓道德要求就是在某些文体活动中为了比赛的胜利，一方即使违反游戏规则也只能在游戏规则范围内受到惩罚，不应该对其有道德上的额外要求，比如足球比赛或者篮球比赛中的主动犯规，主动犯规的目的可能是为了达到一定的战术目的（篮球比赛中主动犯规让对方球员上罚球线从而为己方争取时间），也可能是为了今后的比赛做好准备（洗黄牌）；三是受害人自愿承担这种为活动所带来的损害。

自甘风险的构成要件有时候并不需要完全具备，但是当侵权行为发生之际，按照民法理论衡诸情理，侵权人承担侵权责任则不妥当。

在我国北方有这样一种游戏：在秋天树叶掉落之后，一个人双手持叶柄的两端，另一个人同样如此，两个人让叶柄交叉拉拽，叶柄折了的一方为负方。两个8周岁的小孩，模仿中学生玩耍此游戏，在游戏中摔倒受伤。鉴于这种游戏基本没有受伤的可能性，因此这种情况下两个孩子是认识不到玩耍该游戏的危险性的。

比如在中国足球超级联赛的比赛中，某10岁小孩甲自己买了门票观看足球比赛。在足球比赛中因为某队员将球踢出场外，足球砸伤了小孩甲的脸部。足球砸伤人是低概率事件，因此这种情况下足球运动员和观看比赛的小孩甲，都没有认识到风险的发生，但是按照《民法典》的规定，却不能要求足球运动员承担侵权责任。

从逻辑学的角度，证明一个命题是假命题，举一个反例即可。从上述两个例子来看，自担风险相对于自甘风险更为恰当和准确。

三、自愿参加不能做狭义解释

某小学体育课上，体育教师组织同学们做热身运动，热身结束后组织足球比赛，在足球比赛中学生乙绊倒了学生丙，学生丙受伤住院花费医疗费若干。

在这个案例中，学生丙的家长提出：学生丙自幼不喜欢球类运动，学生丙参加足球比赛是基于教师的命令，而不是自愿行为，因此教师的雇佣者即学校应当承担侵权责任。

《民法典》增设一千一百七十六条的自担风险，其目的之一就是降低文体活动参与者、组织者的法律责任，通过文体活动促进学生美育和体育发展，如果上述案例在司法实践中得到法院的支持，那么和立法初衷相悖，因此，自愿参加不能做狭义解释。

自担风险就是一种实际情况，不应过多苛求行为人的主观心理状态。禁止矛盾行为是民法领域的基本原则，比如民事诉讼法中的禁止反言的法学原理就是禁止矛盾行为。[3]在许多文体活动中，每一个参与者都是危险制造者，因此要求自己对自己的危险行为承担责任是矛盾的，与基本法理相悖。

四、自担风险的法学原理是默示承诺

承诺是合同法中的术语，系从国外翻译而来，在英文中称为“acceptance”，在一些国际法中也翻译为“接受”。通常来讲，承诺需要做出意思表示，比如我国《民法典》第四百七十九条就明确规定：承诺是受要约人同意要约的意思表示。鉴于社会生活的复杂性，后来人们又认为承诺可以通过行为作出，因此我国《民法典》第四百八十条规定：承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

默示承诺属于承诺中的极为例外的情况，现在民法学家对默示承诺的意见就是相对人从特定的行为（包括不作为）推断对方做出了意思表示。

行为人自愿参加某种文体活动，现行民法的通说观点是他在参加这种文体活动时，默示了他人在不违反运动或游戏规则的情况下，愿意忍受此种运动或游戏所产生的损害。这种默示承诺是无需受领的默示承诺，作为承诺当然成了违法阻却事由，因此即便有侵权行为的发生，被害人无损害赔偿请求权。

当然，默示承诺的范围在世界各国有所不同，比如日本认为默示承诺应当限定在一定的范围，即便加害人不是故意或重大过失，仅仅是一般过失，如果给受害人造成的损害程度极高，受害人得请求损害赔偿。从我国的立法看，并没有做出损害程度方面的规定，因此应当和法国、奥地利等国的立法取向相同。

值得推敲的另一个问题是作为未成年人自愿参加一些文体活动，因为欠缺民事行为能力，那么他们作出的默示承诺是否能够处分自身的民事权利能力。[4]按照我国大多数民法学者的观点，被害人承诺属于法律行为的表示，法律行为规定仅能类推适用，并应当就不同案例作出不同的分析，对于大多数文体活动，未成年人能够认识到这种文体活动的大部分规则和可能存在的风险，就可以做出默示承诺，承担自担风险的法律后果。