行政惯例在司法中的适用困境与对策探析

李文专

（上海建纬（武汉）律师事务所，湖北 武汉 430000）

国内对行政惯例的研究重点涉及承不承认行政惯例的法源地位问题，对于认同行政惯例作为行政法的法源后的实际适用问题，很少有研究对此进行探究，而在民事领域民俗习惯的司法适用研究较为丰富，能够作为研究行政惯例的参考与借鉴。

一、行政惯例能在司法中适用的原因

行政惯例源自行政机关在长时间管控与服务中养成的反复适用的习惯。在以往严苛“依法行政”原则作用下，行政惯例失去了发展与存在的空间。以往“依法行政”要求行政机构开展行政活动，必须以法律依据为准，而其中的“法”指的是立法机构依据法定流程设计的法律法规。在这一环境下，行政法规的合法性遭到了怀疑，行政惯例这一行政机构在行政工作中自主养成的习惯的合法性更是遭到质疑。随着社会的进步、政府职能的改变，给付行政、风险行政随之诞生，给行政机关更加丰富的自主权利，因此行政惯例的生存获得了不小的空间。现阶段，可以融入法律适用范畴的成文法与不成文法，主要囊括了法律、法规、规章、行政规范性文件、习惯法与法理，行政惯例想要步入司法适用范畴，就必须掌握其实际特点，这也是行政惯例司法适用的基础。并且，行政惯例的司法适用还必须具备相应的条件，如此才能够使得行政惯例的司法适用得到保证［1］。

二、行政惯例司法适用的实际状况

（一）匮乏直接的法律根据

习惯法的司法适用根据主要表现在民商事范畴的法律中。例如我国原《民法总则》第十条内容：“处理民事纠纷，应当依据法律，法律没有明确规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗。”我国原《物权法》第八十五条内容：“法律、法规对处理相邻联系有规定的，依据其规章，法律、法规无规定，则依据当地习惯。”我国原《合同法》第二十条、二十六条、六十条、六十一条、九十二条、一百二十五条、一百三十六条、二百九十三条、三百六十八条内容规定了“交易习惯”等等。从中可以认识到，习惯法在民商事范畴的司法适用是存在直接的法律根据的，可是，在行政范畴状况却不一样，因为受到成文法思想的影响，行政惯例的法源地位长时间无法获得认同。虽然，现阶段理论与实务界大多数人认同行政惯例能够作为行政法的非正式法源，可是，这一思想与实务的共识并没有获得立法机构的认可，导致在已有法律中难以找到行政惯例的空间［2］。

（二）适用指标与方法混淆

对行政机构形成的惯例，法院在适用过程中应当把握怎样的尺度与指标以及采用什么样的方法等问题，目前均没有一个较好的解决方式。对适用指标来说是“重尊重”“弱尊重”或者完全不给予认同？在目前的司法适用环节中没有一个统一的标准，或者说压根不知道法院保持什么尺度，一些法院对于当事人提出的行政管理秉承回避的态度，不表示支持也不表示反对，一些法院直截了当地说“符合行政惯例”，紧接着据此判案，没有任何的剖析。对于适用方法来说，行政惯例作为裁判根据或者是认定事实的规章，或者是仅仅作为裁判理由，法院也没有明确。

（三）裁判说理简单模糊

一份判决应当是“理”与“力”的充分融合。理也就是法理分析，力也就是法律规章，“力”“理”融合=最终判决。不少判决在适用行政惯例中单单说明“依据行政惯例”，行政惯例是什么？适用的理由是什么？则完全模糊。一些案件虽然阐述了行政惯例的内容，可是却没有对行政惯例进行评价。甚至一些案例中当事人提出了适用行政惯例，法官在判决理由中却没有提及，也没有进行回应。所以，出现上述等状况导致判决的说服力与公信力远远不足［3］。

（四）适用流程不明确

在已有的司法实践中，因为匮乏行政惯例司法适用的程序规章，囊括启动、证明、辨别等，致使法官无章可依，大多数状况下法官都是借助自身的经验来适用，没有任何证明流程与辨别流程。匮乏适用流程致使法官难以把控行政惯例的辨别与判定指标，导致诸多原本能够适用行政惯例的状况因为没有合理辨别而无法适用，诸多存在争议的惯例也不知怎么适用。

三、健全行政惯例司法适用的对策

（一）赋予行政惯例司法适用直接的法律根据

匮乏直截了当的法律根据会导致行政惯例的司法适用合法性遭到质疑，从而致使法院在适用行政惯例环节中心生顾忌。所以，应通过法律的修订赋予行政惯例该具备的法律地位。行政惯例司法适用的基础是行政主体对行政惯例的适用，所以应当对行政实体法开展相关的修订，在行政实体法中明晰行政主体在不具备法律规章的基础上可以参考适用行政惯例，特别是在容易形成行政惯例的法律中明晰行政惯例的法律地位，例如修订征收拆迁范畴、注册商标范畴、税务征收范畴等相应的行政法规，明晰行政惯例的法律地位。当然，重点针对行政惯例对诸多部门行政法开展修订是难以实现的，必须在部门行政法必须开展修订的基础上，顺带增加行政惯例适用的条款［4］。

（二）出台关于行政惯例司法适用专门的司法解释

要保证行政管理的合理适用，除了修订法律赋予其适用的法律外，仍旧需要出台专门的司法解释。最高人民法院提出的行政惯例的司法解释需要囊括：行政惯例的基本概念、适用的基础准则、适用的实际方式、适用的实际流程等的具体解释性规定。对于行政惯例的概念界定可以通过正面定义加上反面举例排除的手段给予明晰。合理性原则的解释应当明晰科学的实际指标与判定手段，对裁判说理的规定也必须明晰说理的手段方法。对适用手段的规定中对于行政惯例，作为认定案件实际情况的，根据应当明晰存在相反的证据推翻时，行政惯例不予适用。对行政惯例司法适用流程的规定专门开展，对行政惯例的启动流程、证明流程、辨别流程开展有效的规定。另外，在现行法律没有修订的状况下，法院难以做出对于行政惯例司法适用的合理解释，这时法院应当怎么改善现行行政惯例司法适用混淆的状况？本文认为，法院可以先提出行政惯例司法适用的指导性文件，通过指导的手段规范行政惯例的司法适用。这一指导性文件可以是区域法院先试点提出，等待时机成熟后以最高人民法院提出全国范围的指导性文件，最后等待法律修订后最终设计相关的司法解释。

（三）发布行政惯例司法适用相应的指导案例或经典案例

在我国如今的行政判定中，指导性案例对法院的判定有着参考价值。指导性案例的价值主要囊括两大方面，在立法方面，案例指导的作用体现为补充我国设计法规缺少周延性、实际性、应变性以及政策法较为粗犷的局限性，在司法方面，案例指导的作用主要体现在有助于提升司法综合水准，实际囊括提升法官素养、按司法尺度、统一司法自由裁量权、保证司法独立、提高司法认同、提升司法效率与落实司法公正。在行政惯例的司法适用过程中，目前正体现出无制定法，实际规章、司法尺度不同，法官适用行政惯例水准高低不一等问题，而这些情况可以通过提出行政惯例相应的指导性案例进行改善。行政惯例相应指导性案例可以挑选一些极为容易形成惯例的具有代表性的案例，这些案例的裁判中囊括了法院对行政惯例的态度、审查强度、审查手段等，为以后的裁判提供了明确的参考与借鉴。经典案例在我国行政审判中没有明确的法律意义，可是经典案例中囊括了法律的一般态度，对相似案件的裁判有着一定的借鉴价值。目前远远不只最高法院在发布经典案例，各区法院也在积极主动地发布经典案例。所以发布行政惯例适用的经典案例也是能够起到改善目前行政惯例适用混乱的效果［5］。

总的来说，行政惯例应当获取司法适用的地位，这是有条件的，一定要遵照相关的审核规程，通过相关的适用流程后才能最终适用。因为现行相关理论的探究不充分，行政惯例规范的司法适用还需长时间的探究。本文意在能够促使更多的理论探究重视这一问题，使得司法惯例的运用尽早纳入合理的范畴。