国际商事仲裁非法证据排除问题研究

王梦颖 大连海事大学法学院

1.问题的提出

近年来，随着信息技术的高速发展，国际商事交往变得更加快捷与便利，但通过黑客窃取、网络攻击等非法手段获取证据的情形也愈发频繁。然而，区别于刑事与民事诉讼程序，国际商事仲裁程序尚未建立起非法证据排除规则，甚至鲜少存在衡量非法证据可采与否的相关规定，因此，明晰仲裁庭对非法证据的裁量权及其裁量标准对完善国际商事仲裁证据规则而言就显得尤为重要。

实际上，仲裁庭享有采纳或排除非法证据的自由裁量权已得到了广泛认可。毫无疑问，证据是仲裁庭作出仲裁裁决的基础，确认仲裁庭享有对证据的认定权也是解决国际民商事争议的重要前提，故而几乎所有国家和地区的仲裁法与仲裁规则都认可了仲裁庭对证据的可采性享有充分自由裁量权。在裁量过程中，为了能公平合理地解决争议，仲裁庭通常会适用或参考一些已成形的证据规则。其中，最具影响力且最为广泛适用的证据规则即是《国际律师协会国际商事仲裁取证规则》（IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration,以下简称《IBA证据规则》）。由于此证据规则是建立在长期的仲裁立法与司法经验之上，涵盖了大多数证据审查与认定过程中应当考虑的情形，能较好的实现公平，故而也被称为“国际适用标准”的“最佳实践”。据此，本文在《IBA证据规则》的基础上，结合国际商事仲裁的实践做法，探讨国际商事仲裁非法证据排除的考虑因素与实现方法，以确保争议案件得到公平合理地解决。

目前，《IBA证据规则》第9.3条首次明确规定了仲裁庭享有主动排除或应当事方请求排除非法证据的权力。但却未对非法证据排除的具体考量因素进行规定，而是交由仲裁庭自由裁量是否接受不同情形下的非法证据。因此，仲裁庭采纳或排除非法证据的衡量标准在国际商事仲裁领域的争议仍未结束，尚需明晰与细化。

2.非法证据排除的衡量因素

《IBA证据规则》第9.2条对仲裁庭排除证据需考量的情形提供了明确指引，其所列情形也被广泛接受为国际仲裁排除证据的重要依据。据此，仲裁庭在衡量非法证据可采性时，应当衡量非法证据是否符合一般证据被排除的情形，并且结合证据的取证方式具有的非法性，还应重点关注是否构成对善意、公平与平等等原则的违反。

2.1 遵循善意原则

善意原则（Good Faith）是仲裁程序进行的基本原则，应被仲裁庭与双方当事人所遵循，《IBA证据规则》也在其序言及第9.8条中也明确规定当事人应当善意取证，否则仲裁庭可以采取诸如让其承担仲裁承担或排除相关证据等措施。具体而言，衡量当事人是否善意的重要标准应是考量其是否参与了非法取证活动。类似于衡平法所确立的“干净的手原则（Clean Hands Doctrine）”，通过非正当手段获取证据的当事人拥有“不干净的手”，即当事人不能从其不当行为中获益。相对地，如果善意当事人是从第三方处获取了证据，即使第三方实施了非法取证手段，该证据仍然可以被视为符合善意原则而具有可采性。典型情形即是仲裁庭应当承认处于公共领域（Public Domain）的非法证据具有可采性。所谓公共领域，是指该领域的信息是向公众公开开放的，所有人均可查阅、使用或共享的。例如，在Bible v.United Student Aid Funds,Inc.、Caratube International Oil Company LLP v.Republic of Kazakhstan等案中，法院与仲裁庭都采纳了当事人提供的非法证据。其原因即在于证据虽然是第三人通过非法手段获取的，但已经被公开披露在互联网上，此时公众已经可以合法地、毫无困难地查阅并获得相关证据，故非法证据显然已经处于公共领域，当事人当然可以将其作为可采证据提交。

2.2 具备相关性与重要性

根据《IBA证据规则》第9.2(a)条，当事人提供的证据应首先符合相关性与重要性的要求，非法证据亦然。具体而言，相关性是指证据对仲裁庭判断其法律结论所依据的事实真实性是有用的，即证据需要有助于确定案件任意相关事实。而重要性是指仲裁庭通过该证据才能充分了解相应事实从而得出法律结论，即证据对案件结果是至关重要的。但在证据是否具备相关性与重要性的判定过程中，由于尚处于文件披露阶段，仲裁庭实际上难以确定特定证据是否包含了对案件结果至关重要的信息，所以证据仅需具有表面相关性与重要性即可，即只要证据可能包含对解决争议必不可少的信息就应认可其满足了相关性与重要性。

对非法证据进行衡量时，还需额外关注证据与案件的相关和重要程度。虽然从表面上看，证据具有非法性当然会损害仲裁公平。但实质上，在某些情况下，只有采纳非法证据才有可能使争议案件实现实质公平。这是因为，如果仲裁庭一味拒绝非法证据，则极有可能因未了解案件全貌而无法提供公平的争议解决方案，甚至可能导致仲裁裁决本质上都是错误的。因此，如果非法证据有助于仲裁庭判断某一事实指控是否属实，且可能会对最终裁决产生重要影响时，就应当认可该证据对争议案件具有重大相关性与重要性。此时，寻求真相的重要性就可能重于证据取得的非法性。例如，在 Conoco Phillips v.Venezuela一案中，被申请人提交了通过公开网站获得的证据，虽然该网站实施了通过黑客盗取信息后公开披露的非法行为，但仲裁员指出由于此非法证据与案件的结果有重要关系，且具有“高可信度”和“高详细度”，故应当将此非法证据视为有效证据。

2.3 符合公平与平等原则

公平与平等是国际商事仲裁的基本价值取向，根据《I BA证据规则》第9.2(g)条的规定，仲裁庭在审查与认定证据问题也应对公平与平等原则进行考量。具体来说，所谓公平，意味着每方当事人都应享有合理的机会陈述案件；相对地，平等则要求任意一方当事人在仲裁过程中既不处于重大不利地位，也不应使其对手处于不利地位。换言之，仲裁庭有义务平等对待每一方当事人，确保其享有合理陈述案件（包括提交证据）的机会，并且相较于另一方当事人不会处于重大不利地位。实践中，非法证据被排除的重要原因即是其违反了公平与平等原则。例如，在Methanex Corporation v.United States of America、EDF (Services) Ltd v.Romania等案中，仲裁庭正是因为当事人实施了非法取证行为，构成了对善意原则、公平与平等原则的违反，而排除了当事人提交的非法证据。

然而，应当注意的是，当事人通过非法手段获取证据多是因为该证据本身具有保密性质，难以通过合法渠道获得，加之国际商事仲裁领域并未确立不利证据规则，故而即使当事人具有举证证明其主张或抗辩所依事实的责任，也没有义务提供不利于自身利益的证据。因此，在特定情形下，尤其是当非法证据会对案件结果产生重大影响时，若当事人无法提供证明其事实指控所需的证据，将意味着其陈述案件的正当权利被损害，并且相较于另一方当事人会被置于重大不利地位。不仅如此，由于当事人未能获得公平平等的对待，即仲裁程序的正当性存在问题，相应仲裁裁决也会因此面临着被撤销和拒绝承认与执行的风险。

据此，基于公平与平等原则的考量，不仅不要求仲裁庭必须排除非法证据，反而要求仲裁庭谨慎衡量非法证据的可采性，以确保当事人陈述案件和被平等对待的权利不受侵害。具体而言，一方面，虽然保密性在国际商事仲裁中至关重要，但仍可依据公平与平等原则予以突破。例如，在Dolling-Baker v.Merrett一案中法院就采纳了违反保密义务的证据，并指出如果证据会对当事人获胜的机会产生重要影响，且不存在其他花费较少的获取公平处置案件所需信息的手段时，保密证据是必要且可采的。另一方面，根据《IBA证据规则》，仲裁庭基于公平平等的考量排除证据时，需要达到强说服力的标准，即只有在明显违反了公平平等的情况下才可以排除证据。正如 Schenk v.Switzerland一案法院在判断通过非法手段获取的谈话记录证据时所指，取证手段非法并不意味着仲裁程序的不公平。由于当事人仍有机会质疑证据的真实性并提出反对采纳证据的主张，故仲裁程序仍然符合公平与平等原则。

3.非法证据排除的价值平衡

非法证据因具有明显的非法性质，极有可能导致程序公平或公共政策被违反，进而引发仲裁裁决被撤销和拒绝承认与执行，甚至会极大地激励当事人为促使个人利益的实现而在将来的仲裁程序中采取违法行为。最终导致法律的权威性遭受质疑，仲裁作为争议解决机制的声誉被破坏，个人正当利益与社会公共利益也更易面临被损害的危险。但是，倘若全盘否认非法证据的可采性，在某些情形下，将阻碍仲裁庭寻求真相，仲裁作为争议解决机制应确保的程序公平与实质公平也将反而难以实现。这是由于排除当事人提交的证据不仅会使该方当事人的正当程序权利难以保障，而且，重要证据缺失也可能招致仲裁庭未能了解案件全部事实与情况以至于未能公平合理的解决争议。

据此，仲裁庭如何在裁量非法证据可采性时化解上述冲突，有效地平衡合法与公平之间的关系，将是国际商事仲裁非法证据排除的关键问题。具体而言，为了平衡仲裁应有的各项价值，仲裁庭在裁量非法证据时可采取以下方法：首先，应判断当事人提交的证据是否属于非法证据。由于不同案件适用的法律及考量的公共政策会有不同，且不同法律与社会背景下对非法行为的认定也会有所有不同，因此仲裁庭应首先判断当事人提交的证据是否具有非法性。其次，应判断提交证据一方当事人是否参与了非法行为以及该行为的违法程度。若当事人未实施非法取证行为，仅是在公共领域获取了证据，非法取证行为系第三方作出，则仲裁庭应认可证据的可采性。反之，若当事人实施了非法取证行为，且该行为严重损害了个人合法利益或社会公共利益，则此时善意原则与公平平等原则被严重违反，所得证据应予以排除。但是，若当事人实施取证行为的违法程度轻微，且证据对案件具有重大相关性与重要性时，则仲裁庭应对采纳非法证据可能损害的特定利益进行价值平衡后，再作出排除或采纳的决定。

4.结语

公平合理地解决纠纷是仲裁作为争议解决机制赖以存在和发展的前提与基础，仲裁庭应当通过自由裁量权的行使确保实体公平与程序公平的顺利实现。目前，《IBA证据规则》虽然明确了仲裁庭对非法证据的自由裁量权，但尚未明晰采纳或排除非法证据应遵循的衡量标准与判断方法。据此，各国际证据规则的评注或指南应当及时就此问题作出规定，可以通过适用“当事人参与了非法取证行为且该行为严重违法”的判断标准，以保障仲裁各项应有价值之间的平衡。