经济性居住权及其立法研究

陈 洁

(广西大学法学院，广西 南宁 530000)

2020 年5 月28 日召开的十三届全国人大三次会议中通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）首次确立了居住权制度。此前，理论界对于居住权是否应该设立存在较大分歧。梁慧星认为夫妻双方互为继承人，且子女对父母的赡养义务使得女方无法享受居住权的情形不存在，另外，离婚后给予一方帮助及对保姆的照顾可以通过司法手段解决[1]；陈信勇提出东西习惯不同，我国没有人役权制度框架且居住权的社会需求较小，我国的现有制度足以解决家庭养老问题[2]。在钱明星看来，居住权发挥房屋的效用，平衡房屋利用价值[3]；王利明在此基础上提出居住权还具有完善住房保障体系、保障居住权益的功能[4]；刘阅春提出社会保障制度与家庭保障制度功能不可相互替代，居住权具有市场外的功能能够弥补现有制度带来的不足[5]。总体上，反对者认为居住权作为一种人役权作用有限，支持者认为居住权的功能不仅局限于解决家庭问题，还对市场经济发展发挥重要影响。居住权功能的不同认识源于居住权性质的差异理解，这是居住权研究必须要解决的问题，更是居住权立法与运用首先要解决的核心问题。为此,就居住权的新时代经济性进行构建，进而探讨《民法典》中经济性居住权的完善方向。

一、居住权的固有属性及其历史发展

居住权最早出自于罗马法，是人役权下设的一种权利类型，人役权和地役权共同构成役权的内容。“在优士丁尼法中，役权这个词是从总体上指对他人物的最古老的古典权利。”[6]役权的原始类型是地役权，在古典法中叫做iura praediorum 或sevitutes，在新法中通常被叫做sevitutes（役权）[6]。地役权（servitutes praediorum）先于人役权（servitutes personarum）出现，前者是为了某一特定的土地设立，后者是为了某一特定的人设立。用益权、使用权、居住权以及牲畜和奴隶劳作使用权共同构成罗马法学家所称的广义的特殊的役权。以上特殊役权因不涉及供役地和需役地并且是为了特定人的利益设立，因此，有时候在理论上也被称为人役权（servitutes personarum）。

用益权（ususfructus）乃在保持物的本质的情况下对他人之物使用和收益的权利[7]，是usus（使用）与fructus(收益）的结合。用益权是针对特定主体制定的，不可转让或继承，具有极强的人身专属性。使用权（usus）在罗马法中属于享益物权，指使用他人物品的权利，同样地，使用权也不得转让、不得出租。居住权（habitatio）也属于享益物权的一种，特指对房屋的用益权或使用权。居住权标的仅限于房屋，在约定期限内都可以行使权利，甚至学者认为“居住权可以终生享有”[7]。居住权同样不允许转让或赠与，但区别在于有一定的出租权。尽管学者们对于三种权利的关系有不同看法[2，5]，但是居住权具有无偿性、不可转让性、无期限性等人役性质是不存在争议的。

罗马共和国从一个地域狭小且以农业为主的社会发展成为一个东起小亚细亚、西抵大西洋沿岸且以商贸业为主的大国家，社会观念随着生产力的发展得到进步。夫权婚姻的消亡及奴隶的解放随之而来，解决“那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人”的生活问题成为居住权的设立目的。对象的特定化决定了居住权具有极强的人身属性；居住一般具有长期性所以居住权的期限倾向于直至居住权人死亡时止；在家庭成员之间设立的居住权体现亲属之间的互助，所以往往具有无偿性。夫权婚姻到无夫权婚姻的转变对应了居住权从无到有的历程，为了解决“那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人”的基本生活问题，赋予居住权人役性成为必要。

近现代工业文明社会和古罗马的封建社会相比，生产力不断发展，居住权的继承被赋予了新时代内涵。法国和意大利是典型的大陆法系国家，在其《民法典》中居住权的人役性得到了完整的继承。同样作为大陆法系典型国家的德国在其民法典中也对人役权做出了规定。《德国民法典》没有分别规定用益权、使用权和居住权，将人役权划分为用益权和限制的人役权。限制的人役权，即为“排除所有人而将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权利”，不得转让不得继承的这一传统居住权被德国学者认为是一种缺陷。其后德国在1951年制订的《住宅所有权与长期居住权法》中增设了“长期居住权”，指居住于他人已建或将建的房屋的物权。“长期居住权”打破了传统居住权不可继承和不可转让的人役性，允许对其进行市场交易，被赋予了收益权能，是人役性居住权向经济性居住权转变的开始。

除了大陆法系对居住权的继承外，英美法系部分国家在一些规范制度中也有所体现，如英国的《家庭法案》以婚姻住宅权的形式保障非所有权方配偶的权益，美国的终身地产权制度也发挥着类似于德国“长期居住权”的作用。在该制度下，所有权人能够将不动产的居住权利作为一种交易标的以换取生活资金，这一利用居住权的现代化方式赋予了居住权经济性价值。

无论是大陆法系亦或是英美法系的规定都突破了居住权的人役性，经济性居住权成为一种可探讨的趋势。近些年来学界对自然资源使用权、占有制度等做了大量的研究，至今仍未明确上述权利的属性，对于居住权而言，以时代变迁作为背景，以经济高速发展作为基础，在此不妨先对居住权的经济性做出肯定，探索其对经济社会及立法发展的影响。

二、新时代背景下的经济性居住权

对于人役性之外居住权其他属性的探讨，肖俊认为居住权的人身性实质上表现为权利期限和权利范围的限制，而这两者又都符合物权逻辑，所以居住权有明显的物权性质[8]；申卫星提出过“投资性居住权”概念，从合资建房或购房对居住权的需求、改善我国既有的继承现状、对分时度假酒店产生影响等角度论述居住权具有投资收益功能[9]。这些观点立足于市场经济的发展和现代社会的变迁，发掘出居住权的新时代价值，丰富了《民法典》这一新设权利的理论认识。居住权对市场经济发挥作用的主张肯定了居住权的经济属性，居住权的经济性有其存在的必要性与可行性，是现代社会发展不容忽视的存在。

（一）经济性成为居住权的新时代属性

经济性是从经济学概括出来的一般属性，经济学简单地说就是研究经济问题的学科。在经济学看来，其经济问题可以概括为稀缺的社会资源与人们的物质欲望之间的不对等，经济学所要解决的就是在资源稀缺背景下如何最大程度满足各主体的需求以达到最大的社会效果。

经济学当今的成就离不开各位学者研究经济问题做出的卓越贡献，经济运行中新出现的问题需要进行理论研究并提出解决方案，理论研究指导经济政策的制定从而维护经济秩序的稳定发展。亚当·斯密的《国富论》是经济学的产生标志，被亚当·斯密系统地提出后，经济学从古典学派经济学开始，历经效用学派、新古典经济学派、凯恩斯主义、新自由主义等阶段。20 世纪90年代以来，经济学界越来越认识到了各自的缺陷，各个主张之间谋求结合成为发展趋势，寻求共识，相互渗透。一个良性发展的市场保证市场主体能够自由参与市场竞争，同时市场秩序也能够通过国家的适当干预得到保证。直至今日，经济学作为一门实证学科早已被广泛设立于各大高校，其经济原理及方法与其他学科相融合进行边缘性研究是经济学发展的一大趋势。在这一趋势下，经济学与法学的结合成果颇丰，居住权的经济性就是时代发展的产物。

运用经济原理解决经济问题，就是经济学本质的价值所在。经济原理指导经济运行，其运用过程是保持经济性质的方式。经济性价值的体现与功能的发挥是其经济学的外在表现形式，立足经济性可以达到优化社会资源的配置、协调社会的利益关系的目的，从而解决资源稀缺与人们物质欲望不对等这一问题。将经济性结合到法学领域将有助于在经济功能的基础上合理分配权利义务，指导法律政策的科学制定。居住权在新时代对经济发展已有些许影响，本文所称居住权的“经济性”着眼于居住权在经济领域发挥的作用，即指居住权设立的本质是资源充分利用的一种形式，居住权得到法律保障之后能够起到鼓励社会投资、维护市场秩序、促进经济发展的作用。

笔者以“居住权”为关键词输入中国裁判文书网查找相关案例，自2002 年至2019 年将近20 年间，居住权案件在2002 年只有2 例，自2005 年开始逐年递增至2019 年的11308 例。②居住权案例的关键词虽然大多仍与婚姻家庭相关，但是以婚姻家庭之外如租赁、买卖、强制性规定等作为关键词的案例也不在少数。居住权纠纷的数量及作用领域不断增长与扩张已成为一种趋势，居住权的经济性具有社会现实依据。

（二）经济性居住权的独特内涵

经济性居住权这一概念只是为了与人役性居住权相区别，经济性居住权与人役性居住权与其说是对立概念，不如将二者定位为新旧权利的发展。进一步说明，人役性居住权是居住权在罗马法中得到规定以来就自始存在的传统概念，经济性居住权在传统概念的基础上结合时代发展需求的同时扩张了权利利用方式，赋予居住权新的时代生命力。经济性居住权的期限由当事人自由约定，最大的突破在于允许当事人将居住权转让、利用居住权进行投资，将居住权作为市场交易的标的获利，对社会经济的发展起促进作用。据此，可以将经济性居住权理解为：允许非所有权人对他人房屋进行居住并具有投资收益性质的权利。为了进一步明确经济性居住权，本文将其与人役性居住权从产生基础、特征及作用相比较进行说明，具体而言：

第一，经济性居住权的社会基础发生了明显变化。我国在2002 年12 月公布的《中国物权法征求意见稿》的用益物权部分中明确引入了“居住权”这一权利③，但因当时社会关系简单、居住权被认为适用面窄没有得以规定在《物权法》中，2007 年的《物权法》草案删除了关于居住权的规定。随着经济的高速发展及对居住权研究的深入，可以发现居住权的需求在不断扩张，其适用并不限于家庭生活，买卖、抵押、共有等领域也出现居住权的主张。经济性居住权的主张是基于社会现实需要，出发点不仅在于解决家庭弱者的居住问题，更是出于对社会经济发展的考虑。

第二，居住权的经济属性是对传统居住权的突破。居住权是人役权的下位概念，是为特定人的利益而设立的权利，其特点在于无期限性、无偿性及不可转让的人身专属性。居住权在江平教授提出后逐渐被认为是解决养老、丧偶、离婚等家庭弱者权益的问题，对传统居住权的人役性固守是居住权得不到认可的原因之一。本文认为经济性居住权不局限于人役性，当事人自由约定权利存续期限，有偿设立及转让获益等都体现了权利义务的对等，符合当代价值观念。基于经济学可以将经济性居住权理解为一种多样化财产利用方式，设立居住权既解决了基本居住问题又满足了投资收益的需求。

第三，经济性居住权发挥作用的领域是传统居住权无法企及的。长久以来，国内有关居住权的争议焦点在于是否有必要设立居住权。反对者主要是从婚姻家庭等私人层面来论述居住权没有存在的必要性，支持者认为居住权发挥作用的领域并不局限于婚姻家庭等私人层面，居住权作为一种权利多形式利用的方式在提高房屋财产权地位、完善住房保障体系、鼓励社会投资、促进经济发展等社会层面上发挥的作用也十分显著。鉴于此，经济性居住权的提出可以作为支持居住权设立的有利支撑。

三、经济性居住权的制度价值

居住权性质的探究应以现代民法理念的价值进行取舍和选择，以当前的社会现象为出发点进行衡量和判断。结合我国市场发展现状，居住权的经济性在提供多样化财产利用方式、鼓励社会投资、维护市场经济秩序等方面都有体现。

第一，提供多样化财产利用方式。所有权或租赁权是传统的房屋利用方式。所有权对经济能力提出了高要求，并且房屋所有权的不动产性质限制了权利人更换房屋的意愿及能力。租赁权逐渐成为热门选择，但其不稳定性导致权利随时存在灭失的可能。居住权介于所有权与租赁权之间，结合了二者的优点，为人们解决居住问题提供更优方案。所有权和居住权的分立，为所有权人的投资收益增加了一个新途径，丰富了所有权人利用其房屋这一财产的方式，有望成为与市场经济结合的新模式。

根据我国民政部最新公布的统计公报④，近五年结婚率总体呈下降趋势，离婚率总体呈上升趋势。根据国家统计局最新公布的统计公报⑤，近五年人口出生率总体呈下降趋势。当代人结婚意愿及生育意愿持续走低，老年人独居将成为社会的普遍现象，家庭制度无力解决这一问题，社会保障制度也无法为维护其权益提供强有力的保证。居住权制度设立后，老年人可以结合遗赠抚养协议制度设定居住权来保障老年生活的稳定，提高老年生活的质量。

第二，鼓励社会投资。2004 年开始了风起云涌的个人集资建房热潮，“合资建房”“合资买房”作为节约建房或买房成本的一种方式被社会大众接受，但其权利分配至今仍无定论。引入了居住权制度后，赋予出资较多的一方房屋所有权，出资较少的一方在其在生之年取得房屋居住权是合理分配权利的新方式。居住权设立后所有权权能受到一定的限制，产生的“空虚所有权”购入价格低，随着居住权权利期限减少其价值相应增大。居住权的设立满足了人们投资与居住双重需要，“空虚所有权”也将成为投资行业的热门选择。

居住权的投资性还体现在时权式度假这一产业中。与传统的旅游方式相比，分时度假含有一定的投资特征，但时间成本、收益概率、监管不力、法律不完善等问题都有可能成为投资风险。相比起权能有局限的使用权及权能有缺陷的所有权，分时度假产业赋予权利人居住权更能解决行业目前存在的问题。居住权较所有权价值小，灵活性大，可以满足时空管理；较使用权权能丰富，具有收益性质，同时，居住权可以依据法律政策有针对性地对分时度假行业现状进行有效规制。

第三，维护市场经济秩序。我国目前的住房保障体系日趋完善，但是住房保障体系功能具有有限性。例如申请到公租房、廉租房或经济适用房的主体，在经济条件得到改善之后继续占有房屋或投机将房屋出租收取租金的行为都会破坏市场秩序。居住权作为保障弱势群体住房利益的新方式，其具有的物权公示性及稳定性是减少投机行为、避免租赁权弊端进而减少纠纷、维护我国市场经济秩序的有效选择。

2013 年国务院发布了《国务院关于加快发展养老服务业的若干意见》。位于用益物权体系下的居住权具有明确的法律保障，以居住权作为解决“以房养老”问题的方式有助于排除老年人陷入金融机构骗局的可能性，减小市场道德危机的概率，维护市场的稳定秩序。

四、经济性居住权对《民法典》的立法影响

我国《民法典》的居住权立基人役性，为解决特定困难群体生活居住利益提供了解决方案。对居住权概念、成立要件、取得或消灭等情形的规定，体现“以人为中心”的民法要旨，既符合一定道德文化标准和社会公共利益，亦彰显社会主义核心价值观理念。与此同时，在我国市场经济高水平及快速度发展的背景下，立法应回应社会需求，坚持居住权的经济性，运用经济性居住权的价值这一节点对立法进行完善。具体而言：

第一，允许出租作为原则以丰富财产利用方式。如前所述，居住权成为所有权及租赁权之外的房屋财产利用方式，其在市场经济中属于资源最大化利用的表现形式之一。在所有权之外设定另一个物权性质的居住权已然对财产进行了丰富利用，允许居住权出租相当于在居住权之上增加了另一重利用方式。

《民法典》第三百六十九条规定设立居住权的住宅禁止出租是原则，允许出租是例外。若所有权人和居住权人在设立居住权时没有就出租事宜进行约定，那么就应该适用原则性的不得出租规定。当居住权人在某一段时间无需居住房屋时也不当然地享有出租的权利，若居住权人想要通过出租获得收益还需与所有权人另外进行补充约定，其中产生的时间差将会导致房屋资源的浪费。在土地资源及房屋资源紧缺的今天，居住权人出租房屋能够实现最大程度地对房屋予以利用，既满足了居住权人的生活需求，也不会侵害到所有权人的权益，对于社会的稳定发展具有现实意义。

第二，填补权利义务的漏洞以吸引投资。权利义务是民法的核心，权利义务的明确有助于公众预知设立居住权可能产生的法律关系。《民法典》对居住权当事人的权利义务予以回避，留下了立法空白，这不利于当事人预知潜在的风险，将会局限居住权的使用从而阻却居住权鼓励社会投资的积极功能。

《民法典》应该对居住权当事人的权利义务漏洞进行填补。就居住权人的权利义务而言，在权利受到侵害时可以发挥居住权的物权功能，即主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还占有、恢复原状等。居住权人应该对居住的房屋尽到善良管理人的义务，以权利人自己及家庭成员正常生活居住的必要为限使用房屋；承担房屋日常维修、物业等费用；在居住权消灭后应及时返还房屋。就所有权人的权利义务而言，居住权为有偿设立时所有权人享有取得对价的权利，居住权人的权利消灭后有权取得房屋的居住权。保障居住权人取得无瑕疵的居住权是所有权人的义务，所以其应承担住宅主体和结构的修缮费用。权利义务的规定是居住权立法完善亟需解决的问题，当事人的利益得到均衡才能鼓励当事人充分运用居住权制度，吸引社会投资以维护居住权的立法意义。

第三，完善权利消灭的情形以维护市场及社会秩序。《民法典》中对于居住权的转移、消灭及救济方式等内容有些许缺失，不加以完善不仅会导致法律适用上的混乱还会成为社会上有些人获取利益的不良手段，破坏市场经济及社会秩序。

《民法典》第三百七十条只规定了居住权期限届满或者居住权人死亡两种情形是居住权消灭的原因，并且法条没有考虑到居住权转移的情况。对于居住权的灭失方式而言，居住权人主动放弃权利、居住权人的权利滥用、房屋灭失、居住权和所有权的混同等也是居住权行使过程中会经常出现的情况，以上情形也应该被规定为居住权消灭的原因。对于居住权的转移而言，设立居住权的住宅灭失、被征收时居住权人的利益如何保障应得到考虑。立法应在力所能及的范围发挥规范作用，将所能考虑的情形列入规定的范围。

对经济性居住权的肯定及利用是社会条件改善自然产生的结果，是理论研究更上一层楼的标志，是居住权发展无法逆转的趋势。经济性原则是人类进化的价值产物，其推进人类社会发展的功能成为共识，居住权今后的完善应该看到经济性的立法指导潜能。

五、结语

从2002 年《物权法》草案到当今的《民法典》，居住权历经将近二十年最终得以确立。《民法典》设立居住权肯定了居住权价值，补充和完善了我国权利体系，是法典体系性、现代化的体现。学术界各位学者的理论争议辨析了居住权性质，无论是主张设立与否，都为居住权研究做出了巨大贡献，这离不开司法实务界的共同努力。为了理解居住权的性质，明晰居住权的定位，仍需要更为充分的论证、更为确定的路径和更为实际的选择。

[注释]

①数据来源于中国裁判文书网（http://wenshu.court.gov.cn/），最后检索时间为2020 年10 月27 日，为了保证获得每一整年居住权案例的准确率，最后取2019年而非2020 年的居住权案例数值。

②参见《中国物权法征求意见稿》第211 条：“居住权人对他人的住房以及其他附着物享有占有、使用的权利。”

③数据来源于民政部2015-2019 年统计公报（http://www.mca.gov.cn/article/sj/tigb/）。

④数据来源于统计局2015-2019 年统计公报（http://www.stats.gov.cn/tjsj/tjgb/ndtjgb/）。