网络主播劳动关系认定的现状、困境与出路

□ 文 王铭清

0 引言

当下，网络直播行业飞速发展，尽管网络直播曾因缺少监管、乱象丛生而被推到社会舆论的风口浪尖，一度面临被取缔的困境，经过相关监管机构整治后得到很大改善。职业网络主播与直播平台的用工争议问题成为当下人们热切关注的焦点。

1 研究背景

根据最新的《中国互联网络发展状况统计报告》，截止2021年6月，我国网络直播用户规模已经达到6.38亿，同比增长7539万。网络直播平台与网络主播组成了直播行业的生命线，但网络直播行业尚未融入传统劳动关系范畴中，导致主播无法享受劳动法律保护，因此及时厘清网络主播与直播平台之间的法律关系，探究网络主播权益保护的路径对于网络直播行业的发展至关重要。对于仅把直播作为业余活动的主播，因其已与本职工作单位建立劳动关系，故本文研究对象仅针对与直播平台签订了直播协议的职业主播。

2 网络主播劳动认定的现状

2.1 传统劳动关系认定标准

目前中国《劳动法》并未对劳动关系作出明确定义，法理上一般认为需要从主体资格、从属性、关联性三个方面来认定劳动关系，劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中也要求以这三个方面来认定劳动关系。主体资格是指仅用人单位才能与劳动者建立劳动关系。从属性分为组织从属与经济从属。组织从属也称人身从属，是指职工需要接受用人单位的劳动管理。经济从属要求职工在用人单位领取工资报酬。关联性要求劳动者从事的劳动是用人单位主体业务的组成部分。劳动关系的关键是劳动者对资本、雇主或用人单位的从属性。

2.2 网络主播劳动关系认定的司法态度

在中国裁判文书网上输入关键词“直播平台”“网络主播”“劳动关系”检索发现，法院的观点基本分为三类。一是认为主播与直播平台之间存在劳动关系，对主播适用劳动法律保护，此类判决很少。二是认为主播与直播平台之间不存在劳动关系，仅适用民法、《合同法》调整双方的权利义务关系，此种观点占据多数。三是认为主播与直播平台之间存在劳务关系，此类观点也较少见。

在判定构成劳动关系的案件中，某法院认为劳动者需要接受直播平台公司包括考勤在内的日常管理和工作任务指派、需遵守公司的规章制度，直播平台公司定期向劳动者支付工资，劳动者在公司的场所内以公司名义从事直播活动，且网络直播是公司的主要业务，即使没有纸质劳动合同，也构成劳动关系。所以如果主播需要接受直播平台的管理与监督，从事直播平台安排的有报酬的工作，法院会认定构成劳动关系。

如果主播工作时间和地点较为弹性，法院则认为主播没有接受直播平台的管理，和直播平台间没有组织从属性。如果主播获得的收益来源于粉丝的打赏，并非领取工资，则认为主播没有在直播平台从事获得薪酬的职务，和平台间不存在经济从属性，也就不存在劳动关系。

3 网络主播劳动关系认定的困境

新型劳动媒介的特征导致网络主播享受不到劳动法律的保护正是当前网络主播劳动权益保护的困境。“主播与平台的关系在实质上符合劳动关系认定标准，但表现形式具有新型用工特点，以传统的认定标准难以被认定为劳动关系”。网络主播与传统劳动者无异，在荧幕前的直播背后也是体力和脑力的付出。“互联网+”灵活就业的用工方式，工作时间、场所比较灵活、支付报酬多样化，已不具备传统劳动关系的某些要件，但至少到目前为止仍然没有改变劳动者受雇佣的实质。

3.1 网络主播与直播平台权利义务不对等

直播平台会与网络主播签订竞业限制协议，禁止或者限制主播在职期间或者离职后在其他直播平台直播。如此约定有保护直播平台权益的合理性及合法性，但应同时为劳动者提供一定的经济补偿作为对价。但实际中的竞业限制协议只约定网络主播违约时需承担巨额的经济赔偿金，对于直播平台而言违约没有任何成本，也不用承担劳动法律规定的用人单位对劳动者的赔偿或补偿义务。

网络主播签订竞业限制协议后会处于一种不平等的地位，本应享有劳动法律给予的倾斜保护，却不乏法院在认定不存在劳动关系的情况下，判定竞业限制协议以及违约金条款有效的情况，并根据民法的“填补规则”判定主播赔偿平台违约金。竞业限制协议本属于劳动法律范畴，法院却适用民法规则，显然违反了法律自洽要求。绝对排他性的独家合作以及竞业禁止不是一个简单的利益分配问题，而是很大程度上涉及主播一方基本的行为自由和人格发展的价值衡量问题。

3.2 网络主播的劳动关系得不到承认

目前法院的裁判思路仍参考“传统劳动关系确立需符合的从属性标准，即当事人双方主体适格，用人单位各项规章制度适用于劳动者，用人单位组织工资分配，劳动者按一定方式领取劳动报酬，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。网络直播打破了传统工作时间、地点的限制，极大节约了劳动成本和社会经济成本，却因为法律观念的滞后性导致大量网络主播无法被纳入到劳动法律保护体系中。

直播平台实际上在对网络主播进行监督管理。相关文件的出台让直播平台承担了监督管理直播内容的义务与责任，直播平台只有享有用人单位的监督管理权时才可以对直播内容监督管理，“直播平台通过控制直播质量来提高打赏收入事实上就是对网络主播的管理”。“任何新技术包括网络技术都是资本控制劳动的工具”，因此在互联网技术的外衣下，网络主播仍在遵守直播平台的监督与管理。网络主播与直播平台具有从属性，而非平等性，应适用保护处于不平等地位的劳动者的劳动法，而非适用调整平等主体之间关系的民法。

法院单以网络主播的工作时间弹性大、非公司场所办公、非传统工资发放为由否定劳动关系的存在是没有正确认识直播行业的特殊性，没有看到直播行为的劳动本质。真正使劳动关系和其他法律区分开的是劳动者给付的劳动，而非用人单位给予的报酬。传统劳动关系认定的从属性标准已经不足以界定和诠释这种新型劳动关系呈现出来的新特点，也不能有效防范和规避其发展过程中产生的诸多风险。

4 网络主播劳动关系认定的出路

4.1 发展新的劳动关系认定标准

真正使劳动关系和其他法律区分开的是劳动者给付的劳动，而非用人单位给予的报酬。

法律应该“向现实生活保持开放性，对社会经济的发展、技术的迭代保持足够的敏感性，而不是简单地给某种新型的法律关系贴上传统概念的标签”。对于这种新兴的主播职业，法律应该发展新的劳动关系认定理念，合理界定劳动关系的存在，对劳动者实施倾斜保护，给予主播将直播作为长期职业对待的信心与后盾，长久来看也有利于直播行业的发展。

4.2 完善灵活就业保障政策

网络直播行业是搭乘“互联网+”经济新业态顺风车发展起来的灵活就业行业，是未来就业发展的大趋势。网络直播可以不局限工作地点、不限制具体工作时间，这正是网络技术带来的优势，是新形态就业的本质特点。我国已经把灵活用工时间的劳动行为纳入了劳动法律保护中，比如非全日制用工。面对疫情导致的经济下行压力，灵活就业已经成为了稳定就业布局中的一个亮点。因此可以通过完善灵活就业人群的劳动权益保障政策，逐步将灵活就业的劳动保障与正规就业保障政策相挂钩，加大对网络主播的劳动权益保护。国家应当秉持宽许理念引导网络直播行业健康发展，加大政策优惠力度促进其发展，也有必要规范直播平台用工形式，防止平台逃避本应承担的社会责任。

4.3 对主播权益进行分层保护

直播平台与主播建立劳动关系后，必然会增加企业风险承担成本、管理人员监控成本等，企业负担加大可能导致这个新型行业消失于市场中。因此要考虑双方的利益衡量，给予企业一定的利益空间，关注直播行业的可持续发展。

客观上主播与传统劳动者确实在用工形式上存在不同，可以根据经济依赖性、人身依附性为标准对主播进行分类保护，适当调减企业应承担的用工压力。经济依赖程度最强、依附性最高的网络主播给予最全面的保护，而对于基本没有经济依赖性和人身依附性的主播，可以不适用劳动法保护。在劳动基准法的适用上，也可以给予直播平台依据企业特点进行调整的权利，报直播行业协会批准备案。比如在劳动安全保护方面，大部分主播的工作环境都由主播本人决定，直播平台也不会要求主播从事危险活动，反倒是一些主播为了吸引流量自愿冒险，所以可以不由直播平台承担劳动安全保护义务。

5 结语

在网络技术及平台经济发展的时代背景下，如果仍用传统劳动关系标准认定网络主播这种灵活就业方式，已经有些捉襟见肘了。主播劳动权益的问题得不到解决，劳资双方之间的利益得不到平衡，对于直播行业的健康发展十分不利。“理论上作为劳动者，每个灵活就业的从业者都应享有劳动权利，获得相应的社会保障，因此很有必要对现行劳动法规的解释空间作出相应调整”，及时将职业主播纳入到劳动法律保护关系中。在调整双方的权利义务关系时，应当寻求一个平衡点，既能保障主播的劳动权益，也能促进直播行业的健康发展。甚至可以通过对网络主播劳动权益的保护为灵活就业的发展提供一个范本，减轻我国当下的就业压力，促进经济更好地转型与发展。