商事委托合同任意解除权理念构建与规范调整——以商品房委托代理销售合同为例

江晨玲

（华东政法大学，上海 200042）

1 理念构建：在交易效率与交易安全之间

1.1《合同法》第410 条的挑战

《民法总则》的内容构造与规范选择标志着我国民商合一的立法体例模式基本定型，而民法典合同编是担负着贯彻民商合一体例之使命的主阵地。我国私法体系存在着“名为民商合一、实为民商不分”的突出问题，给民商事审判实践造成法治障碍，其中便包括了委托合同的民商事区分问题。针对《合同法》第410 条之规定，主流意见认为，委托合同任意解除的制度要旨在于，委托合同包含信任因素作为基础和条件；只要合同当事人失去信任基础，便可无理由、随时加以解除，无须考虑合同期限问题。但批评意见认为，《合同法》第410 条委托合同任意解除规定没有对民事法律关系和商事法律关系进行区分。

从条文表述上看，尽管《合同法》第410 条规定的损失范围未明确不包括可得利益损失，但学界多数观点认为，解除权人行使法律赋予的权利具有正当性，故其任意解除委托合同不构成违约，该赔偿责任与违约赔偿责任有别，故应将预期利益损失排除在外。在司法实践中，多数法院也认为此处的“损失”不包括可能利益的损失。这招致了学者的批评，因为“在有偿委托情形，《合同法》第410 条的损害赔偿请求权无法涵盖受托人本来可期待的报酬利益”。这一意见殊值重视。有偿委托合同应同时顾及双方当事人的利益，若将赔偿损失范围仅限于直接损失，给予任意解除权过度自由，对非解除方难谓公平、妥适。

1.2《民法典》第933 条的得失

在《合同法》第410 条的基础上，《民法典》第933 条作出了补充规定。该条规定的进步之处在于：基于民商事委托合同的差异，区分了无偿和有偿的委托合同，并且明定了解除方赔偿损失的范围。尽管如此，却仍不能消弭学界对该条规定的批评，原因在于：该条规定未尽显民商事合同的差异，因为不应当赋予商事委托合同双方的任意解除权。

若依多数见解，将《合同法》第410 条赔偿损失范围限于直接损失，则显然存在对非解除方利益保护不周的缺漏。倘若依学者对《民法典》第933 条的批评意见，排除规定商事委托合同的任意解除权，则又未免走得太远。但是，再反观《民法典》第933 条规定，有偿委托合同任意解除后，解除方应赔偿对方直接损失和可得利益损失，其赔偿损失范围等同于解除方违约时的赔偿损失范围，不免给任意解除权增加了过重的限制，导致任意解除权行使意愿和可能性大大降低。若依此推论，《民法典》第933 条规定与排除商事合同的任意解除权无异，任意解除权的规范意旨几乎落空。

有学者从委托人的角度指出，商事委托合同委托人享有任意解除权的正当性在于，因为主客观条件发生变动，委托事务本身对委托人无利可言，或者委托人缺乏对委托事务的事先洞察导致其改变主观意图，此时，委托人解除合同利益值得法律保护。商人从事商事营业经营活动，在交易流转中更重视效率而非财产的静态的安全。在商事委托合同中，在挑选受托人这一事项上，委托人侧重考虑其营业能力、商业信誉等。若委托合同订立后，受托人的营业能力、商业信誉的改变超出原先预期，致使合作关系破裂，受托人将无法继续处理委托事务。此时若不允许委托人解除委托合同，勉强维持合同继续履行，势必导致双方均无法从委托事务中获得最大利益。

然而，委托人和受托人在合同订立时毕竟都期待合同关系的稳定性，信赖交易能够顺利进行。由此，在委托关系终止前受托人为履行委托合同投入了一定的人财物成本，委托合同的终止将导致受托人的成本投入付诸东流。而委托合同终止后委托人仍可享受受托人先前努力所产生的利益，且无需再向受托人支付佣金。这就涉及在委托人不受合同绝对拘束的利益和受托人继续履行合同所享有利益之间应如何平衡的问题。这一利益平衡的本质系交易效率与交易安全之间的矛盾。

委托合同任意解除权的限制不加区分地统一适用于民事合同与商事合同，忽视了商人的认知能力和风险偏好，导致了实质上的不公平。因为这会将使得相应立法既没有很好地体现普通民众的实际生活要求，也没有很好体现商人交易便捷与交易安全保障的要求。当我们尝试理解商事合同任意解除权，并去回答由此而生的诸多问题时，目光便应当在交易效率和交易安全之间往返流转。没有理论的实践是盲目的，没有实践的理论是空洞的。在理念构建的基础上，本文将选以委托人解除商品房委托代理销售合同为例，试图展开商事合同任意解除权的规范调整过程，以期使交易效率和交易安全的理念更趋鲜活生动。即使目前商法尚无独立立法，但至少需要为商事裁判留足解释空间。本文另一出发点正在于寻找《民法典》第933 条为商事合同留下的裁判解释空间。

2 适用范围：商品房委托代理销售合同的名实之辨

2.1 商品房委托代理销售合同的性质认定

只有委托合同才有《民法典》第933 条规定的适用余地。虽然民法典对委托合同作出定型化规定，但是合同法毕竟奉行类型自由的原则，当事人完全可能根据交易需要对法律定型化的合同模式进行调整、混合，或者新设法律未规定模式。主流学者认为，当一个合同同时包括委托要素和其他合同要素时，不应适用委托合同任意解除制度。对此，最高人民法院持同样见解。某一合同纠纷虽以“商品房委托代理销售合同纠纷”为案由，但系争合同性质上未必为纯粹的委托合同，因此可能无《民法典》第933 条适用之余地。根据笔者检索发现，在司法实践中法院对商品房委托代理销售合同的性质存在包销合同、买卖合同、委托合同三种不同的认定。

2.2 商品房委托代理销售合同的法律适用

若商品房委托代理销售合同在性质上属于买卖合同，由于《民法典》买卖合同章中没有规定买卖合同当事人享有合同任意解除权，因此除非当事人另有约定，否则双方当事人均不享有任意解除权。就包销合同而言，包销期间内属于委托合同关系，包销期外属于买卖合同关系。虽然包销合同具备买卖合同的特征，但其同时具备了委托合同的特征，能否依据《民法典》第467 条规定，参照适用《民法典》第933条规定？有学者指出，委托合同系委托人保有较高程度的控制力，但受托人亦非全无裁量空间，不保证达成特定结果，处理纯粹的他人事务的合同。据此，包销合同包销人负有购买包销期满未销售的房屋的义务，不符合“不保证达成特定结果”这一利益特征，故包销合同不能参照适用《民法典》第933 条规定。此外，商品房委托代理销售合同约定当事人不享有任意解除权的，系当事人对自身权利的处分，应予肯认。

3 构成要件：可归责于解除方的事由和因果关系

3.1 可归责于解除方的事由

依据《民法典》第933 条规定，解除方任意解除委托合同的，只有存在可归责于解除方的事由，非解除方才有权请求解除方承担损害赔偿责任。对于可归责于解除方的事由，有两种可能的解释路径：（1）“解除可归责说”，即解除方对于合同的解除须存在过错；（2）“损失可归责说”，即解除方对于损失的产生存故意或者过失。在笔者看来，解除可归责说和损失可归责说都以限制解除方的损害赔偿责任为目的，两种学说能够分别在不同阶段发挥限制解除方的赔偿责任的作用以保障其任意解除权。

解除可归责说首先对解除发生的原因进行评价，判断解除是否可归责于解除方、非解除方、第三人或者不可抗力。若非解除方存在不构成根本违约的违约行为，那么解除方不享有法定解除权，但是解除方可以行使任意解除权来解除合同，由此使任意解除权同样发挥了救济功能。若解除方解除的原因是由于非解除方的违约行为，则此难谓可归责于解除方。若解除的原因不可归责于非解除方、第三人或者不可抗力，则解除方无从依据解除可归责说免责，但其并不必然对非解除方承担损害赔偿责任。此时，便应依据损失可归责说接着考虑解除方对损失是否有过错，即解除时间是否不当和解除方主观上是否对损失有故意或过失。

3.2 因果关系

若解除方解除商品房委托代理合同是由于可归责于自身的事由，而且其解除时间不当，对受托人的损失主观上亦存在故意或者过失，则应当对受托人的直接损失和可得利益损失承担赔偿责任。但是不可忽略的是，《民法典》第933 条适用的前提是“因解除合同造成对方损失的”，也就是损失必须和解除合同存在相当因果关系，相当因果关系起到限制赔偿数额的作用。

首先，就直接损失而言，受托人须证明其为履行商品房委托代理销售合同花费了必要的成本和费用，而合同解除导致此前花费成本和费用的目的落空，还可能导致受托人为主张赔偿而支出相关费用，这些均属于给受托人造成的直接损失。例如，受托人在签订商品房委托代理销售合同后为项目宣传策划和推广等支出的相关费用，属于为代理销售房屋而支出的必要费用，委托人应当予以赔偿。

其次，就可得利益损失而言，继续履行商品房委托代理销售合同所带来的利益受到商品房预售合同或者销售合同能否订立和履行的影响，然而商品房能否被销售出去具有很大的不确定性，因此合同解除与可得利益损失之间常常被认为不存在因果关系。在前民法典时代，法院通常以商品房尚未具备预售条件、受托人尚未实际参与销售或者尚未签订认购书等理由驳回受托人请求委托人赔偿可得利益的主张。与之相对的是，若在商品房委托代理销售合同解除时，受托人已经代理委托人与购房人签订认购协议，那么此后商品房预售或者销售合同的签订和履行具有较大的可预见性。因此，法院通常认为此时合同解除与受托人可得利益的损失之间存在因果关系。

在商品房委托代理销售合同中，委托人与受托人订立商品房委托代理销售合同的目的就在于借助委托人的知识、技能和渠道扩展商品房销售市场，当受托人已经代理委托人与购房人签订认购协议，意味着稳定的销售市场已经形成。委托人任意解除合同的，应当承认合同解除与可得利益损失之间的因果关系，以避免出现委托人为实现利润最大化损害受托人利益的投机行为。虽然委托人任意解除合同不构成合同法上的违约，不应直接适用《民法典》第584 条规定，但其赔偿范围中可得利益赔偿与这一规定相同。在计算委托人任意解除合同造成的可得利益损失时，应当参照适用第584 条规定的损益相抵规则，扣除受托人因无需履行代理销售合同而节省的成本。

注释

(1)参见最高人民法院（2013）民申字第1891号民事裁定书；山东省高级人民法院（2014）鲁民提字第5号民事判决书。

(2)《民法典》第919条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”

(3)参见最高人民法院（2013）民申字第1413号民事裁定书。

(4)参见广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06民终4524号民事判决书。

(5)《民法典》第467 条规定：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”

(6)参见江苏省连云港市中级人民法院（2014）连民初字第00041号民事判决书。

(7)参见山东省高级人民法院（2014）鲁民提字第5号民事判决书。

(8)参见河南省驻马店市中级人民法院（2018）豫17民终1319号民事判决书。