《反不正当竞争法》视角下对数据抓取行为规制的反思与修正

李兆阳

正如《大数据时代》所言：“大数据开启了一次重大的时代转型。就像望远镜让我们能够感受宇宙，显微镜让我们能够观测微生物一样，大数据正在改变我们的生活以及理解世界的方式，成为新发明和新服务的源泉……”在现代商业活动中，数据蕴含着愈来愈多的商业价值，数据的运用在给人们带来便利的同时也带来了诸多问题与挑战，对既有的道德约束与法律规范造成了巨大的冲击，带来了许多目前实践中难以解决的问题。数据抓取行为就是一种新出现的经营者的商业行为。对于该种新型商业行为的规制，法院青睐于适用《反不正当竞争法》第二条。然而学界针对该条的适用则存在着颇多的批评，相应地，这些批评也反映在适用该条规制数据抓取行为之中。本文则试图对目前适用《反不正当竞争法》第二条规制数据抓取行为的模式进行反思，并根据竞争法的基本理念，将竞争行为的竞争效果分析纳入到数据抓取行为的正当性评价之中，实现对规制数据抓取行为思路的修正，以期更好地维护市场竞争秩序。

一、问题的提出：对数据抓取行为规制模式的反思

(一)数据抓取行为带来的问题与挑战

经营者在日常的经营活动中，不断产生、记录、收集、存储各种各样的数据，并且将这些数据加工处理，使其转化为具有重要商业价值的资产。目前，法律并未针对数据资产的权属制定相应的规范，而大量的数据本身，消费者能够公开获得，那么如果此时其他经营者采用爬虫软件，抓取原本载于其他经营者页面、服务器上的数据，尤其是采用抓取数据行为的经营者与被抓取数据的经营者还存在竞争关系，此时其他经营者的行为是否构成不正当竞争行为？采取抓取数据行为的经营者往往会声称，其所抓取的数据是消费者可以公开获得的，数据抓取行为也遵循了相应的Robot协议，并未违反商业中通行的规范，并且数据在流通、共享中才能获得更大的价值。而被抓取数据的经营者则会认为，这些数据本身是该经营者赖以生存的重要条件，其采用众多的商业手段、投入大量的资金就是为了获取这样的数据，其他经营者采用技术手段获取这些数据资源不当地损害了他的合法权益，属于不正当的竞争行为。从这个角度看，不论是采取抓取数据行为的经营者还是被抓取数据的经营者的观点似乎都存在一定的道理。因而，如何对数据抓取这一新型行为进行规制具有重要的现实意义。

目前《反不正当竞争法》未对抓取行为的性质予以规定，这就给法院在适用法律的过程造成了一定的困难。针对经营者实施的《反不正当竞争法》明确列举之外的行为，法院往往依据《反不正当竞争法》第二条对该行为进行调整。于是法院对于数据抓取行为这一新的行为类型往往适用《反不正当竞争法》第二条进行规制。但是该条作为《反不正当竞争法》的一般条款，其适用本身在学理上存在着一定的争议。有学者认为，司法实践在适用第二条的过程中经常会使用社会道德观来确认竞争行为是否具有正当性，但道德判断本质上是一种价值判断，带有很大的不确定性。也有学者认为竞争的正当性的判断在于公平和自由竞争的界限划定，这区别于一般的自由和公平，更应当以效率作为其正当性的判断标准，而非过分依赖于法官的道德性的判断标准。可见，尽管《反不正当竞争法》第二条实现了对于非类型化竞争行为做出判断的可能性，但是也暴露出商业道德这一法外因素与行为正当性判断之间存在的潜在冲突。的确，从道德的起源来看，道德本身就是一个充满争议的概念，哲学家们也不断试图给予道德一个相对稳定的、确定的概念，但是道德的语义很难跟随整个历史的不断演变依旧保持同样的特征。因此，当我们审视道德这一概念的同时也应当注意道德在特定时代背景下的含义。Steven M. Cahn & Peter Markie, : , , Oxford: Oxford University Press, 2006, pp.1-3. 即便现有社会中承认可能存在一般意义上的道德，但是这些道德概念过于抽象化，在实践中很难进行具体判断。在大数据时代的背景下，经营者所收集的数据的相关性质不论是在理论上还是实践中都存在巨大的争议，相关商业活动中也未形成统一、稳定的商业道德，互联网领域下的商业道德往往也具有高度的抽象性和不确定性的特征，这都对传统的商业道德形成了巨大的冲击。如果不对第二条的适用施加一定的限制而过分依赖商业道德对竞争行为的正当性进行判断，则可能会过分扩大法官的自由裁量权，甚至会阻碍原本可能存在积极意义的竞争行为，不当地影响市场上的竞争秩序。

同时针对第二条的司法适用，在“海带配额案”判决之后，实践中似乎确立了第二条在案件适用上的一般模式，其他法院在适用《反不正当竞争法》第二条的时候大多也遵循着这一模式。但是“海带配额案”等案件非但没有解决学理上争议巨大的商业道德与行为正当性判断上的困境，反而在判决书中不断巩固了“商业道德”、“商业伦理”这些抽象概念的地位，使行为违法性的标准模糊不清，进一步增加了解决这一问题的难度。

因此，我们有必要通过对《反不正当竞争法》第二条的反思实现对当下规制数据抓取行为的模式的修正，以促进市场竞争秩序，规范数据利用、流通。

(二)当前《反不正当竞争法》规制数据抓取行为模式存在问题

当大数据时代下的商业道德尚未成为市场中经营者所赖以立身的标准时，《反不正当竞争法》第二条作为具有兜底性质的一般性条款，它亟待一种合理的分析框架以防范国家权力对于合理竞争行为可能造成的不必要的限制。与《反不正当竞争法》在原理上存在相似性的反垄断法则对《反不正当竞争法》第二条的这种期待做出了回应。对于同样作为调整市场竞争秩序的重要法律之一的反垄断法而言，尽管它与反不正当竞争法的调整范围存在一定区别，但是由于反不正当竞争法与反垄断法在“促进社会主义经济健康发展”、保护竞争等问题上的一致性，反垄断法的分析框架可以为《反不正当竞争法》第二条的适用提供一定的参考。在实践中，反垄断法有相对完整的分析框架，更多地采用相对客观的标准、纳入经济学分析等方法对竞争行为的性质进行判断，减少主观因素在行为判断中所起到的作用。在反垄断法的竞争分析思路下，反垄断法承认经营者的行为可以对市场中的竞争造成一定的损害，但只要该行为产生的积极效果大于消极效果，最终有助于社会总产出，该行为即可以被反垄断法认定为合法。聚焦于中国的司法实践，与《反不正当竞争法》第二条的适用相比，执法机构在反垄断法案件的查处上所应用的反垄断法的分析框架日益成熟、完善，例如国家工商行政管理总局(现国家市场监督管理总局)在针对利乐公司的行政处罚决定书中，就对利乐公司实施的市场行为进行了全面的竞争效果分析，得出了利乐公司行为是否违法的结论。因此，在面对数据抓取等新型的市场行为时，《反不正当竞争法》第二条的适用上可以参照反垄断法的分析框架，赋予第二条的适用以相对确定的模式，减少原则性条款在适用过程中的任意性。

此外，反不正当竞争法亦需要建构在有关经济学竞争理论的基础之上，即通过对经济学竞争理论的梳理来确立竞争法所追求的目的，理解竞争的本质。对现代西方竞争理论进行简单的梳理，竞争法的经济学基础最初建构于市场的完全竞争理论之上，弗兰克·奈特在1921年出版的《风险、不确定性和利润》一书中，完整地阐述了完全竞争的概念。而对这一理论的批评可参考George J. Stigler, “Perfect Competition, Historically Contemplated”, , Vol.65, No.1, 1957, pp.1-17. 继而是垄断竞争理论。垄断竞争理论注意到市场上垄断的存在，承认有限制的竞争。后来竞争法的经济学基础又转向动态竞争理论，经济学家开始主张关注动态的竞争，强调创新和进步的重要意义，直到晚近时期，芝加哥学派意识到，竞争本身并不是竞争法的真正目的，它只是实现效率的重要手段，一个竞争行为是否应当被规制应取决于该行为是否能够产生效率(包括生产效率以及配置效率)。经济学理论的不断演变、发展也逐渐不自觉地对竞争法的宗旨产生了一定影响，法学家们逐渐意识到竞争法并不一味地强调对竞争进行保护，衡量经营者竞争行为合法与否的标准在于经营者的行为是否有助于提高市场效率，扩大社会的总产出，需要竞争法规制的是能够限制效率的市场行为。所以在现代竞争法精神下，效率被纳入竞争法的核心精神之中，它应当作为竞争行为是否应当被规制的重要考察因素。作为竞争法系统的重要组成部分，《反不正当竞争法》同样需要遵循竞争法理论基本内核，注重效率在判断行为正当性中的重要价值。随着现代科技、商业模式、生活观念的发展，特定时代背景下的道德、惯例也可能被时代所摒弃，在社会互动模式的变化、谈判交易成本存在等多种因素的影响下，能够满足新时代下社会福利最大化要求的道德、惯例并不会立刻出现。但是新的市场行为所引发的一系列问题又急需解决，因而，在竞争法分析框架下，将符合经济学理论的客观的经济效率评价标准作为新的商业行为是否具有违法性的核心判断要素实际上既符合竞争法理论的基本要求，也更能规范《反不正当竞争法》第二条的适用，为经营者行为的正当化提供更多依据，解决数据抓取行为正当性判断的问题，实现市场的公平竞争，捍卫经营者和消费者权益。

但是需要注意的是，与反垄断法存在一定的区别，由于《反不正当竞争法》第二条在《反不正当竞争法》体系中所发挥的原则性条款的作用，尽管《反不正当竞争法》第二条需要遵循竞争法的基本原理，纳入经济效率的评价标准，但是《反不正当竞争法》第二条同样应当注意对既有成立的一般性道德规范的尊重，亦或是通过对既有成立但在新时代下或许存疑的道德规范的检验。这样的做法能够防止对经济效率的过分推崇，以至于对市场经济中的价值体系造成严重破坏。

下文则在此模式下对数据抓取行为的竞争效果进行分析，以实现在《反不正当竞争法》第二条下对数据抓取行为的规制。

二、数据抓取行为的竞争效果分析

在《反不正当竞争法》视角下对数据抓取行为的违法性进行判断时，首先需要对数据抓取行为的竞争效果进行分析，发现数据抓取行为可能带来的消极效果以及积极效果，以为竞争效果的平衡奠定基础。

(一)数据抓取行为的消极效果

经过人工收集、分析、编辑等操作后获得的数据能否被视为一项竞争利益，这项利益是否又具有保护的价值，这在理论和实践中都存在一定争议。一方面，有学者认为，经营者能够利用技术手段获得大量有价值的数据，这些数据不断演化成蕴藏着巨大价值的新型资源，这使得数据不断发展为新型资产，在市场中有重要的商业意义。另一方面，司法实践中似乎也认为赋予这些经过人工劳动的信息以法律上所承认和保护的利益有一定的合理性，如在大众点评案中，法院认为“大众点评网上用户评论信息是汉涛公司付出大量资源所获取的，且具有很高的经济价值，这些信息是汉涛公司的劳动成果”。法院的这种做法似乎依据了洛克式的劳动自然权学说。洛克式的劳动自然权学说认为，世界属于人类共有，人们具有理性，人们为了生活而对世界加以改造利用。同时，每个人对他自己的人身享有一种所有权，他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作也是属于他的，因此，他将劳动添加在物品之上，使其获得相应增值，他也有获得物的权利。洛克强调劳动对于所有权的重要意义，换句话说，劳动能够使得经营者对劳动投入产生增值的物品拥有一种权利。尽管目前法律并没有承认经营者对于数据的这种权利，但是出于对经营者的劳动进行保护，法律应当对产生增值效果的劳动投入的产品进行适当的保护。在数据抓取案中，消费者有对商家的各项服务进行了解的需求，大众点评为了获取用户评论信息付出了大量的人力、物力、财力，通过众多的用户将原本处于公共领域的信息资源进行整理、加工，产生了实际的有增值效果的用户信息评论集合产品，而这种产品满足了消费者对于商家评论的需求。因此，基于学理以及实践的考量，经营者对投入资本所获得的“产品”享有某种正当的权益，大众点评的这种劳动投入可以被认为是存在值得法律保护的利益。

在新兴的互联网领域下，经营者往往采用双边市场的经营模式，在这种双边市场的经营模式下，其中一组消费者团体加入平台的好处往往取决于另外一组消费者团体加入平台的规模的大小。Mark Armstrong, “Competition in Two-Sided Markets”, , Vol.37, 2006, pp.668-691. 在市场的一端，经营者通过提供免费的服务来吸引用户；在市场的另一端，经营者则利用在前述市场上获得的用户资源向消费者提供增值服务或者向广告主提供广告服务。这种商业模式已经成为互联网经营者所广泛应用的一种经营模式，体现在数据抓取案件中，经营者一方面在数据利益的驱动下，投入大量的资金，不断开发和改进相应的数据，尽可能利用更加优质的数据资源获得大量用户，并且在另一端市场向有特定需求的消费者提供增值服务或者广告主提供广告服务以获取利润。这种商业模式的存在能够满足多类主体的消费需求，提高市场的经济效率。如果经营者的数据得不到有效的法律保护，竞争对手能够轻易模仿、利用其相应的产品，这样的行为将会损害自由竞争并且会阻碍进步，经营者支持数据发展的意愿和努力就会大大降低。Christopher Heath, , London： Kluwer Law International, 2001, p.125. 相应地，相比较于被抓取数据的经营者所付出的生产、经营成本，采取抓取行为的经营者能够以更低的价格获得几乎同样的数据，造成这一局面的原因并非由于采取抓取行为的经营者具有更高的生产效率，而是因为该经营者采用技术手段搭取了别人的便车。这种行为的本质在于自己不进行必要的投入却利用了其他经营者努力形成的成果来获取消费者，它扭曲了市场中的公平竞争，突破了经营者在市场中行为自由的界限，使实施搭便车的经营者在竞争中处于有利地位，而置努力投入资本、经营者于不利地位。以大众点评案为例，百度公司主要在搜索引擎市场和广告服务市场上存在经营活动，而大众点评则主要在点评信息市场和广告服务市场上存在经营活动，两个经营者实际上利用几乎同样的点评信息面对相同的广告商，两者在广告服务这一市场上存在竞争关系。百度公司的数据抓取行为虽然在搜索引擎市场上没有对大众点评造成伤害，但却在搜索过程中利用抓取到的点评信息替代了大众点评网站的作用，影响了大众点评的网站流量，把大量流量引入自己的网站内部，伤害了大众点评在广告服务市场上的利益，具有将原本较高经济效率的经营者排除出市场的可能性，使自己从中获得利益，影响了市场的正常的竞争秩序，对社会的经济效率造成损害。

除此以外，数据抓取行为有可能会影响被抓取经营者的正常经营活动。互联网经营者的服务器系统通常有一定的容量限制，不当的数据抓取行为可能会给被抓取经营者的服务器造成负担，占用原本提供给消费者的资源，影响市场的效率。例如在eBay，Inc. v. Bidder’s Edge，Inc.案中，eBay声称拒绝Bidder’s Edge的数据抓取活动的原因之一是数据抓取行为降低了eBay计算机系统的质量，并且消耗了它一部分的带宽和服务器容量，将会对其造成严重的损害，从而请求法院拒绝Bidder’s Edge的数据抓取行为。如果数据抓取行为所带来的危害十分严重，以至于影响到被抓取经营者的正常经营，那么此时，数据抓取行为可能由于其产生的消极效果而被禁止。

(二)数据抓取行为的积极效果

数据抓取行为能够产生一定的积极效果，采用抓取行为的经营者往往会称其抓取数据的行为“在一定程度上提升了消费者的用户体验，丰富了消费者的选择”。的确，数据抓取行为能够产生新产品，创造出新的需求，提高市场的创新能力。例如通过数据抓取技术获取大量公共卫生服务系统的医疗数据，并对这些数据进行整理，经营者能够有效地为健康风险评估等医学研究提供支持，或者利用数据抓取技术采集社交网络中的用户发言等信息，经营者可以预测、分析网络事件，引导、传播正确舆论。这些数据抓取行为无疑能够在原有价值的基础上进一步提高数据的利用率，从整体上提升社会公共福利。

同时，数据抓取行为本身只是一种技术，而技术的本质是“被捕获并加以利用的现象，或者说，技术是对现象有目的的编程”。作为一种客观的存在，数据抓取行为本身似乎并无善恶之分，正如大众点评案中，百度公司声称“百度地图是一项搜索引擎服务”，这就决定了其“搜索结果必然集中来自于大众点评、订餐小秘书等几家网站”。况且根据互联网行业的惯例，在不违反合法的Robot协议的抓取行为本身也属于通行做法。在大众点评案中，百度公司符合大众点评的搜索要求。在经营者数据的权属并没有明确规定的情况下，消费者本身可以公开获得这些数据，那么利用这些技术手段抓取数据和众多消费者反复查询经营者数据的行为并无本质区别，既然消费者多次重复查询相应数据的行为能够被允许，那么经营者采用技术手段查询公开数据的行为同样应当被允许，它并没有对社会的经济效率造成损害。因而，基于技术的客观性以及结果的必然性等原因，法律对于数据抓取行为予以规制似乎多此一举。

三、数据抓取行为的竞争效果的权衡以及合理理由分析

在《反不正当竞争法》第二条下判断数据抓取行为是否合法，需要对该行为的竞争效果进行必要的权衡，从而确定该行为是否能够维护市场竞争，进而有助于提升经济效率。并且，通过合理理由的分析，防止对经济效率的过分倚重对市场价值可能造成的不利影响。

(一)大众点评案中数据抓取行为案件中的竞争效果权衡

以大众点评案为例，尽管数据抓取行为能够产生一定的积极效果，但是该行为所产生的积极效果不足以弥补该行为所产生的消极效果。一方面，从该行为产生的消极效果来看，在互联网情境下行为性质的考察应当注意到多边市场的特征，于是法院对效率的评估不仅仅应当从市场一端进行考察，同时也应当注意到经营者在另一端市场上是否存在竞争关系以及对另一端市场经济效率的影响。尽管表面上大众点评的点评信息和百度公司抓取的信息是免费向消费者提供的，但实际上，大众点评和百度公司都通过免费商户评论信息市场上获得的流量来确保在广告服务等市场上获得利润，两者实际上存在着激烈的竞争关系，百度地图作为百度公司的一项子业务，并非百度公司所声称的仅仅是“一项搜索引擎服务”。原本大众点评投入大量资金来获取网络用户的点评，将其转化为一项竞争优势，百度公司的数据抓取行为则通过其自身技术手段窃取了原告的劳动成果，减少了消费者对大众点评网站的访问量，进而损害了原告在广告服务等市场的利润，降低了原告在点评信息市场上的投资积极性，使大众点评网可能由于其付出的巨大成本得不到相应的回报，进而有可能将大众点评网排挤出市场，影响大众点评生产经营活动对市场经济效率的促进作用。

另一方面，尽管百度公司声称其抓取行为能够产生积极的效果，能够更加方便用户对于信息的检索，实现数据的共享，但实际上从经济效率的角度来看，这种积极效果的产生是微不足道的，因为被告抓取数据所生产出来的产品与原告本身的数据产品并无根本区别，并没有给产品带来一定的创新，并未在客观上构成一种更高效率的新产品，仅仅可能在细节上丰富了消费者的用户体验，但是大众点评所提供的服务本身也能够满足广大消费者对于该信息产品的需求。

更进一步分析，百度公司的行为符合Robot协议也只是意味着数据抓取行为符合一般的行业标准，其本身并不能够作为豁免其后续使用抓取数据的责任的条件。根据Robot协议官方网站，由于机器人向服务器大量发送连续的请求或者是多次重复检索相同的文件，亦或是访问了不该访问的服务器上的内容等情形的出现，这使得服务器并不欢迎这些机器人，机器人作者以及其他对机器人感兴趣的人之间因而形成了一项关于Robot协议的共识，以防止服务器免遭不必要的访问。但是Robot协议的设置并不能够消除互联网领域内有关数据抓取行为所有的不正当竞争行为，它只是确立了一般情形下数据抓取行为的限度，并不能够完美适用于实践中所有的数据抓取情形。在特殊情况下，Robot协议既有可能成为滥用数据抓取行为的经营者规避法律责任的挡箭牌，也有可能成为被抓取数据经营者限制竞争的武器。而百度公司的数据抓取行为实际上是对大众点评经营成果的一种攫取，扭曲了其与大众点评之间的竞争，仅靠Robot协议并不足以对百度公司的行为形成有效的制约。

除此以外，即使数据抓取这项技术本身并不违反法律规定，但是对于实际的使用技术的主体，则应当根据数据抓取行为是否符合法律进行判断。所以百度公司也并不能根据数据抓取行为的技术客观性以及结果必然性免责。因此，数据抓取行为本质上并没有给消费者带来较高的福利，也没有提高社会的经济效率。

综上，在该案件中，采用数据抓取行为的经营者不仅具有将原本具有高效率的经营者排挤出市场的可能性，同时数据抓取行为本身也并没有产生更加优质、更加卓越的产品，因而该行为所产生的消极效果明显大于积极效果，严重影响了市场的经济效率，有被认定为不正当竞争行为的可能性。

(二)域外数据行为案件中的竞争效果权衡的经验借鉴

国外司法实践中也存在类似的数据抓取案件，法院在判定经营者拒绝其他经营者实施数据抓取行为是否违反不正当竞争法时，会对数据抓取行为的竞争效果进行权衡，考察是否限制了市场上的竞争，进而判断数据抓取行为是否影响了效率。以近年来发生的hiQ Labs, Inc. v. LinkedIn Corp.案件为例，LinkedIn是一家专注于商业领域的社交网站，其允许用户公开创建自己的简介，并允许用户联络其他用户。hiQ则是一家以收集、分析LinkedIn公开的用户简介等数据，进而向其客户提供他们职员的商业信息的公司。由于LinkedIn在这个专业领域内具有市场支配地位，hiQ的经营严重依赖于LinkedIn上的数据。后来，由于LinkedIn拒绝了hiQ的数据抓取行为，因而hiQ将LinkedIn告上法庭。在该案中，从反不正当竞争法的角度来看，LinkedIn最初并没有在数据分析市场上从事经营活动，此时，hiQ通过数据抓取行为创造了一个新的产品，满足了消费者的需求，同时它也并不会给非竞争对手LinkedIn造成额外的经济损失，hiQ的数据抓取行为将会给消费者带来更加丰富的产品，数据抓取行为所产生的积极效果大于消极效果，无疑能够提高市场上的效率。后来LinkedIn则意图进入数据分析市场，它拒绝hiQ的数据抓取行为是希望将hiQ排除出数据分析市场，将其在职业社交网络的市场力量传递到数据分析市场上，在这种情形下，hiQ被市场所驱逐的原因并非由于市场机制的自发作用，而是因为LinkedIn不正当地运用了其市场力量。由于LinkedIn的行为，可供消费者选择的产品种类将减少，这无疑也降低了市场的效率。因而，LinkedIn拒绝hiQ的数据抓取行为违法。

虽然本案同样也是数据抓取案件，在分析中同样也依据竞争法的基本精神，将效率纳入行为“正当性”的考察之中，但是它与国内发生的数据抓取案件相比还存在一定的区别。在该案中，hiQ与LinkedIn最初是在不同市场中存在竞争，hiQ的产品形成了新的市场需求，后来LinkedIn意图进入hiQ所在的产品市场，便拒绝了hiQ的数据抓取请求。考虑到LinkedIn拒绝hiQ数据访问的时间点恰巧在公布其将进入hiQ所在市场的竞争领域消息发布之际，作为后进入市场方，而且是下游市场竞争所必需的资源的控制者，LinkedIn拒绝hiQ数据访问的反竞争的目的十分明显，它意图通过拒绝hiQ数据抓取请求的方式，消除竞争对手hiQ所带来的竞争压力，客户获得其公司职员相关信息的需求被有效减损，客观上对市场效率造成了损害。因而，从反不正当竞争法的角度来看，允许hiQ的数据抓取行为能够给市场带来更多的效率，hiQ的数据抓取行为并不违法。而在大众点评案中，被抓取数据的经营者大众点评是先进入市场方，百度公司的数据抓取行为下的产品实际上与大众点评的产品并无区别，其数据抓取行为不但难以产生积极的效率，还会影响大众点评的合法权益，对市场的效率产生了消极的影响，因而在大众点评案中反而是实施数据抓取行为的百度公司的行为违法。

尽管hiQ Labs, Inc. v. LinkedIn Corp.案件与国内发生的大众点评案件在最终的裁判结果上截然不同，但是这种区别仅仅是由于案情本身的差异造成的，在竞争效果的权衡这一方法的运用上，该案与国内发生的数据抓取案件并没有本质区别，两者都是通过对数据抓取行为所产生的积极效果与消极效果是否最终有助于效率的产生来判断行为的合法与否，这在一定程度上为中国法院适用该方法判断新的商业行为是否应当受到反不正当竞争法的规制提供了必要的支撑。

(三)合理理由的分析

对数据抓取行为的考察至此还不能结束，法院还需要考察该行为是否可能有合理的的理由。正如洛克在其财产理论中同样会对劳动获得的财产权予以适当限制。洛克的劳动学说并非无条件地承认个人财产权的正当性，相反，他在承认个人获得财产权正当性的前提下，施加了一定的限制，即“至少在还留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就是如此”。这样可以确保，个人在获取财产权时，不会对他人造成不利的影响。Wendy J. Gordon, “A Property Right in Self-Expression: Equality and Individualism in the Natural Law of Intellectual Property”, , Vol.102, 1993, pp.1533-1609. 在数据抓取案中，虽然数据目前并没有被给予财产权地位，但是，法律在对这种权益进行保护的时候同样应当受到一定的限制。因此，在《反不正当竞争法》第二条中的修正上，除了前述承认劳动给予产品本身增值外，在特殊情况下，尽管某些竞争行为可能无助于经济效率的提高，有被认定为“不正当”的可能性，但是其本身却可能产生巨大的公共利益，从而有存在被豁免的可能性。在大众点评案件下，百度公司抓取大众点评数据的行为或许很难认为与公共利益相关，但是，仍不排除某些案件中或许可能牵扯到公共利益与经济效率之间的权衡。例如特殊情况下，如果该数据关涉到消费者的生命、健康等切身利益，给予经营者的投资行为以过度保护反而影响了法律的正当性的实现。并且，信息本身有时具有公共物品属性，对信息产品的过度保护会影响经营者、消费者对于信息的分享、利用。于是，尽管《反不正当竞争法》第二条对行为正当性的判断应当以经济效率为基本的出发点，但是经济效率的发展同样不应当以牺牲大多数人的利益为代价。例如在公交汽车实时数据信息抓取案件上，公交经营者实时数据信息在某种程度上或许可以被认定为公共信息。如果在该案件中，掌握实施数据信息的经营者控制公共信息数据，消费者对于实时公交信息的需求得不到满足，那么或许可以出于公共利益的考量，采用抓取行为的经营者的行为可能并不属于不正当竞争行为。

四、对适用《反不正当竞争法》规制数据抓取行为的思路修正

(一)对《反不正当竞争法》第二条的再理解

最高人民法院在“海带配额案”中阐述了反不正当竞争法中的商业道德，即“反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性……具体到个案中的公认的商业道德，应当结合案件具体情形来分析判定。”而在数据抓取行为之中，对于被抓取数据的经营者而言，它投入大量资金获得某种产品，以满足用户需求，获得消费者的青睐，进而占据相关市场，而实施抓取行为的经营者则可能据以声称其抓取行为能够进一步满足消费者的需求，且对于公开数据进行抓取本身并不一定是违背社会竞争秩序的，而且对数据的过度保护则可能造成对公共资源的束缚。在这一领域很难说有公认的和一般的商业道德。

“在市场竞争中，正当的竞争应当是以最低的价格和最高的质量提供商品或者服务，健康的竞争机制就是鼓励以质优价低的方式从事竞争的机制。”在商业道德不确定的情况下，从竞争机制上来对《反不正当竞争法》第二条的精神进行考量，该条的宗旨应当紧紧围绕着市场的产品、价格等因素进行，以实现对于竞争秩序的维护，保证经营者和消费者的合法权益。针对层出不穷、日新月异的商业行为，传统道德习惯的考量能否经得起检验还需要进行进一步考量，而将经济效率纳入到竞争行为的分析则既可以避开规则泛道德化的弊端，又符合竞争法的基本精神。

在《反不正当竞争法》对新类型的竞争行为未予规定时，且商业道德不足以确定支撑案件审判的时候，考察竞争行为所能产生的积极效果和消极效果，对两者进行比较，而比较的方式则主要以该竞争行为是否能够实质性地提高市场的经济效率。所以，针对抓取数据行为而言，单纯抓取数据再次进行利用，产生的产品本身与原来的产品并无实质区别，这样的行为实际上并不能创造出新的效率，反而还会将原有更高经济效率的经营者排挤出市场。此时经营者采用某种手段排挤竞争对手的行为则有可能被认为是不正当的竞争行为。相应地，当该行为能够产生更高的经济效率时，那么经营者采用某种手段抓取数据的行为则有可能被认为是正当的竞争行为。为了避免经济效率考察可能存在的局限性，再用合理理由来对竞争行为是否具有不正当性进行进一步筛选，例如该竞争行为是否影响到了社会公共利益等，从而可以确定该竞争行为是否是不正当竞争行为。

(二)修正模式与既有司法实践的衔接

实践中，法院为了避免对市场不适当干预而阻碍市场竞争，因此赋予《反不正当竞争法》第二条以合适的框架。在“海带配额案件中”中，最高法院确定了适用该条的三个条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定;二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损害;三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。尽管在我国，判例是非正式的法律渊源，但是其他法院仍旧在审判过程中采用这种分析模式。所以在数据抓取案下，合理分析第二条适用过程中的三个条件能够使对数据抓取案件规制的分析思路与既有的司法实践充分衔接，避免修正后的数据抓取行为的规制模式成为空中楼阁。针对《反不正当竞争法》第二条适用中第一个条件，根据特别法优先于一般法的基本法理，当法律针对具体的商业行为作出规定时，当然应当适用具体规则，而非适用第二条作出判决。数据抓取行为是一种新型的商业性行为，法律并未对该种商业行为进行特别的规定，因而可以适用第二条进行规制。针对第二个条件，经营者当然对收集、开发的数据享有一定的权益。而第三个条件则是分析的重中之重，对于该条件的理解则可以从两个方面展开。一方面，这种不当性的判断应当以经济效率是否得到提高为核心，并通过竞争效果权衡的方式实现。以大众点评案为例，在竞争行为正当性的考量上，法院从“行为是否具有积极的效果”、“丰富消费者选择”、“是否超出了必要的限度”、“对市场秩序的影响”等几个角度进行判断，尽管它并未直接运用经济效率等表达，但是这种表述实际上将竞争效果的权衡、经济效率的考察纳入到不正当竞争行为的评价过程之中。另一方面，鉴于《反不正当竞争法》同样纳入了“促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争”、“遵循自愿、平等、公平、诚信的原则”等重要理念，因此为了实现《反不正当竞争法》对这些重要价值的追求，分析框架中的合理理由部分应当重视对于公共利益等重要价值理念的考量。但这样的做法需要防止《反不正当竞争法》第二条的适用陷入逻辑循环，因为竞争行为总是会以牺牲一部分经营者的利润为代价，市场通过优胜劣汰的机制实现生产效率的进步，如果单纯将某些经营者的市场失败解释为对公共利益造成损害的话，那么竞争机制就无法顺利进行。因此，只有在特定的案件下，具有被认定为“不正当”可能性的数据抓取行为所带来的公共利益是明显的、具体的，且相对容易辨认时，法院才能够依据合理的理由对该行为进行豁免。故而，修正后的对数据抓取行为的规制模式能够与既有的司法实践之间有效衔接，具有现实操作性，能够更好地规制数据抓取行为。

五、结 语

一个经营者获得了相关的交易机会，势必会影响到其竞争对手获得相应的竞争机会。数据抓取行为就体现了不同立场的经营者之间的利益博弈。在大数据时代下，对于数据抓取行为的规制将直接影响到经营者对数据的收集、分析、利用等一系列行为。通过对既有司法实践中适用《反不正当竞争法》第二条规制数据抓取行为的反思以及必要的修正，数据抓取行为才既能够实现帮助被抓取数据的经营者捍卫其自身合法利益，也能够实现数据在更广泛的范围内被收集、开发、利用。

不过需要注意的是，尽管目前对数据抓取行为的规制大多依据《反不正当竞争法》第二条展开，但是对于数据抓取行为的规制同样也可能依据知识产权法、反垄断法等规范展开，在未来，依据其他相关规范对数据抓取行为进行规制同样值得进一步研究、探讨。